Таким образом, можно говорить о введении в качестве дополнительного инструмента защиты конкуренции мер общественного контроля.

Ходатайство, подаваемое при предварительном контроле, подлежит рассмотрению в течение 30 дней с даты получения. Если какой-либо из документов или какая-либо информация из числа перечисленных в ч. 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции не будут представлены вместе с соответствующим ходатайством, антимонопольный орган в 10-дневный срок уведомляет заявителя о том, что ходатайство является неполным и потому считается непредставленным. Последнее положение призвано ужесточить меры воздействия на ситуацию, когда хозяйствующие субъекты заведомо представляют неполный пакет документов, чем значительно осложняют деятельность антимонопольных органов и существенно затягивают сроки согласования.

При осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией антимонопольные органы вправе предъявлять к хозяйствующим субъектам определенные требования, получившие в научной доктрине наименование структурных и поведенческих. Структурные требования определяются полномочиями антимонопольных органов (ст. 23 Закона о защите конкуренции) и могут быть связаны, например, с требованиями о принудительном разделении (выделении), об отчуждении имущества коммерческой организации, в том числе акций, для "разрыва" сложившейся группы лиц и пр. Поведенческие требования касаются соблюдения хозяйствующими субъектами определенных правил поведения на рынке (например, они не должны существенно повышать цены на свои товары, дискриминировать потребителей, отказывать в заключении договоров и т.д.).

 

Особенности антимонопольного контроля за экономической

концентрацией в отношении группы лиц

 

Как было указано выше, вследствие того, что группа лиц признается единым хозяйствующим субъектом, Закон о защите конкуренции предусматривает определенные особенности антимонопольного контроля за экономической концентрацией в отношении группы лиц.

1. Установленное Законом о защите конкуренции требование о получении предварительного согласия антимонопольного органа на осуществление действий и сделок, являющихся объектами антимонопольного контроля, не применяется, если указанные действия и сделки осуществляются лицами, входящими в одну группу лиц по основаниям, предусмотренным п. 1 ч. 1 ст. 9 Закона о защите конкуренции.

Это означает, что сделки экономической концентрации, подлежащие осуществлению основным и дочерним обществами, когда основное общество владеет более 50% голосующих акций (долей) дочернего, выведены из-под предварительного антимонопольного контроля <1>.

--------------------------------

<1> Указанное положение было введено в Закон о защите конкуренции Федеральным законом от 17 июля 2009 г. N 164-ФЗ (ч. 2 ст. 27) (СЗ РФ. 2009. N 29. Ст. 3601).

 

В силу разъяснения ФАС России данное исключение распространяется также на сделки между основным обществом и косвенно контролируемыми им (через другие подконтрольные общества) обществами <1>.

--------------------------------

<1> См.: Разъяснения ФАС России от 24 января 2014 г. "О необходимости подачи в антимонопольный орган уведомлений в связи с принятием Федерального закона от 28 декабря 2013 г. N 423-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции".

 

2. Согласно ч. 1 ст. 31 Закона о защите конкуренции сделки и иные действия, перечисленные в ст. ст. 27 - 29 указанного Закона (для которых установлен режим предварительного согласования), могут осуществляться хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц, без предварительного согласия антимонопольного органа, но с последующим его уведомлением об их осуществлении в порядке, предусмотренном ст. 32 Закона о защите конкуренции.

Для того чтобы воспользоваться режимом последующего уведомления, любой из участников группы лиц должен представить в антимонопольный орган информацию о группе по утвержденной форме <1> не позднее чем за один месяц до осуществления сделок или иных действий. Указанная информация должна быть принята антимонопольным органом и опубликована в сети Интернет.

--------------------------------

<1> Форма предоставления перечня лиц, входящих в одну группу лиц, утв. Приказом ФАС России от 20 ноября 2006 г. N 293.

 

Все остальные "внутригрупповые" сделки, соответствующие указанным в Законе о защите конкуренции объемным критериям, подлежат предварительному согласованию с антимонопольными органами.

3. Особенности государственного контроля за экономической концентрацией в отношении группы лиц связаны также с тем, что для определения необходимости применения мер государственного контроля стоимость активов юридических лиц - участников экономической концентрации устанавливается в ряде случаев с учетом совокупных активов или совокупной выручки их группы лиц.

Анализируя особенности антимонопольного контроля за экономической концентрацией применительно к группе лиц, специалисты отмечают несовершенство российского антимонопольного законодательства, заключающееся в том, что сделки экономической концентрации, совершаемые участниками одной группы лиц, подлежат контролю со стороны антимонопольных органов, тогда как в большинстве правопорядков данные сделки не требуют никаких согласований <1>.

--------------------------------

<1> См., напр.: Хохлов Е. Последние изменения законодательства в сфере контроля за экономической концентрацией // Корпоративный юрист. 2009. N 12. С. 10 - 11.

 

Действительно, если группа лиц рассматривается как единый хозяйствующий субъект, зачем устанавливать антимонопольный контроль за передачей активов внутри группы, т.е., по сути, внутри одного хозяйствующего субъекта?

Представляется, что тенденцией развития российского законодательства должно стать полное освобождение от антимонопольного контроля внутригрупповых сделок, поскольку таковые не должны при правильном регулировании состава группы лиц оказывать влияние на конкуренцию, а тем более ограничивать ее.

 

Правовые последствия нарушения

антимонопольного законодательства

 

В соответствии с Законом о защите конкуренции (ст. 34) возможно наступление следующих правовых последствий в случае нарушения требований антимонопольного законодательства при осуществлении хозяйствующими субъектами экономической концентрации:

- коммерческая организация, созданная без получения предварительного согласия антимонопольного органа, в том числе в результате слияния или присоединения, ликвидируется либо реорганизуется в форме выделения или разделения в судебном порядке по иску антимонопольного органа, если ее создание привело или может привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения;

- сделки, осуществленные без получения предварительного согласия антимонопольного органа или с нарушением порядка его последующего уведомления, признаются недействительными в судебном порядке по иску антимонопольного органа, если такие сделки привели или могут привести к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения.

Таким образом, сделки, совершенные с нарушением установленных Законом о защите конкуренции требований, являются оспоримыми,

поскольку, во-первых, сделки, совершенные с нарушением порядка согласования (уведомления) антимонопольного органа, могут быть признаны недействительными только в судебном порядке; во-вторых, по иску антимонопольного органа, а не любого заинтересованного лица и, в-третьих, не в любом случае, а только если они приводят к ограничению конкуренции, в том числе в результате возникновения или усиления доминирования хозяйствующих субъектов. Таким образом, при признании недействительной сделки по иску антимонопольного органа суд должен установить отрицательные последствия для конкуренции на конкретном рынке.

Помимо гражданско-правовых мер, нарушение требований, установленных Законом о защите конкуренции в связи с государственным контролем за экономической концентрацией, влечет за собой административную ответственность хозяйствующего субъекта и должностных лиц (ст. 19.8 КоАП РФ). Нормы об административной ответственности применяются судами, зачастую исходя из формального подхода к оценке негативных последствий конкретного нарушения для конкурентной среды.

Так, податель жалобы просил учесть тот факт, что приобретение доли в уставном капитале хозяйственного общества не может негативно отразиться на состоянии конкурентной среды, так как участники группы лиц являются субъектами разных товарных рынков. ФАС Северо-Западного округа, рассматривая это дело в кассационном порядке, указал следующее: "Частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ предусмотрено, что юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению...

Влияние совершенной сделки на состояние конкурентной среды не имеет правового значения для правильного разрешения спора и не входит в предмет доказывания по настоящему делу, в связи с чем ссылка общества на отсутствие негативных последствий для конкуренции на каком-либо из товарных рынков отклоняется кассационной инстанцией" <1> (выделено нами. - И.Ш.).

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 15 июня 2007 г. по делу N А56-30699/2006.

 

По другому делу заявитель просил отменить постановление антимонопольного органа о привлечении к ответственности за нарушение срока направления уведомления, аргументируя свою позицию тем, что "суд не оценил характер и степень общественной опасности правонарушения, не принял во внимание, что общество самостоятельно представило информацию о приобретении долей в уставном капитале другого общества". В кассационной жалобе заявитель также ссылался на то, что экономический ущерб интересам государства не причинен, к ограничению конкуренции правонарушение не привело.

Суд принял решение оставить кассационную жалобу без удовлетворения и поддержал решение судов первой и апелляционной инстанций, которые не усмотрели оснований для освобождения подателя жалобы от административной ответственности в связи с малозначительностью административного правонарушения и учли только наличие смягчающих вину обстоятельств. В решении суда указано, что состав административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 19.8 КоАП РФ, является формальным и не требует установления факта наступления вредных последствий (выделено нами. - И.Ш.). Кроме того, из пункта 18 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 следует, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Самостоятельное направление уведомления в антимонопольный орган, незамедлительное представление недостающих документов сами по себе не свидетельствуют о малозначительности правонарушения. Действия общества препятствовали осуществлению антимонопольным органом полномочий по контролю за экономической концентрацией на товарных рынках, а следовательно, влекли угрозу правоохраняемым интересам в сфере антимонопольного регулирования. ООО "Аврора" допущенным правонарушением подрывает основы рыночных экономических отношений, частью которых является государственный контроль за состоянием конкурентной среды на товарных рынках. При таких условиях у суда не имелось оснований для признания правонарушения малозначительным" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 26 марта 2007 г. по делу N А19-16898/06-35-Ф02-7318/07.

 

Завершить рассмотрение темы экономической зависимости хозяйствующих субъектов хотелось бы словами, сказанными более века назад А.И. Каминкой по поводу актуальности надлежащего правового регулирования основанных на экономической зависимости групп: "Усилия юристов и экономистов должны быть направлены на то, чтобы выработать те формы, создать те гарантии, при которых эти организации (синдикаты, тресты), принося обществу всю ту пользу, которую можно извлечь из комбинации капиталистического и предпринимательского элементов, приносили бы ему вместе с тем минимум вреда" <1>.

--------------------------------

<1> Каминка А.И. Очерки торгового права. СПб., 1912. С. 422.

 

§ 5. Запреты и ограничения на приобретение иностранными

инвесторами контроля в отношении российских

хозяйственных обществ

 

Общий подход к правовому регулированию запретов

и ограничений для иностранных инвесторов

 

В качестве общего правила российским законодательством установлен национальный режим применительно к гражданско-правовым отношениям, в которых участвуют иностранные физические и юридические лица (ч. 3 ст. 62 Конституции РФ, п. 1 ст. 2 ГК РФ). Это означает, что иностранные лица вправе вступать в любые гражданско-правовые отношения без ограничений наравне с российскими гражданами и зарегистрированными в России юридическими лицами. Однако, как и из любого правила, из принципа предоставления национального режима иностранным лицам существуют исключения, установленные федеральными законами. Данные исключения, как гласит ч. 3 ст. 55 Конституции РФ, могут быть введены в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, а также обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Приобретение контроля в отношении отдельных видов российских юридических лиц является формой инвестиционной деятельности. Инвестиции приобретают характер иностранных, если они осуществляются иностранными инвесторами. Определение иностранного инвестора дано в ст. 2 Закона об иностранных инвестициях. Это определение является крайне широким и фактически означает, что иностранным инвестором является любое иностранное физическое или юридическое лицо (причем вне зависимости от наличия у последнего самостоятельной правосубъектности).

Российское законодательство предусматривает ряд изъятий из национального режима для иностранных инвесторов применительно к осуществлению ими инвестиций в отдельные отрасли российской экономики. Как правило, данные изъятия касаются приобретения определенных пакетов акций (долей) или контроля в отношении российских организаций, осуществляющих деятельность в соответствующих сферах. Эти изъятия могут носить характер запретов, когда приобретение иностранными инвесторами контроля не допускается. Они также могут выражаться в ограничениях, как правило, связанных с необходимостью получения иностранным инвестором согласования уполномоченного государственного органа на приобретение контроля.

По сути, в этих случаях речь идет об ограничении правоспособности иностранных инвесторов по сравнению с российскими лицами <1>.

--------------------------------

<1> Подробнее см.: Асосков А.В. Правовые формы участия юридических лиц в международном коммерческом обороте. М., 2003. С. 90 - 97; Гражданско-правовые проблемы ограничения иностранного участия в российских корпорациях - хозяйственных обществах, имеющих стратегическое значение // Корпоративное право. Актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. В.А. Белова. М., 2009. С. 341 - 381 (авторы - С.А. Бабкин и В.А. Белов).

 

Запреты на приобретение иностранными инвесторами контроля

в отношении российских хозяйственных обществ

 

Данные запреты достаточно многообразны и разрозненны: они содержатся в нескольких федеральных законах, принятых в разное время и исходящих из различных определений контроля.

Российским законодательством применительно к иностранным инвесторам запрещено приобретать контроль в отношении российских хозяйственных обществ, осуществляющих деятельность в следующих сферах:

- учредительство (участие) средства массовой информации (СМИ), деятельность в качестве редакции СМИ, организации, осуществляющей вещание (ст. 19.1 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 "О средствах массовой информации") <1>;

--------------------------------

<1> Российская газета. 1992. 8 февраля.

 

- владение на праве собственности и иных вещных правах участками земель сельскохозяйственного назначения (ст. 3 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 101-ФЗ "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения" <1>);

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3018.

 

- добыча алмазов (п. 2 ст. 4 Федерального закона от 26 марта 1998 г. N 41-ФЗ "О драгоценных металлах и драгоценных камнях" <1>);

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1998. N 13. Ст. 1463.

 

- владение на праве собственности региональными системами газоснабжения и газораспределительными системами (ст. 7 Федерального закона от 31 марта 1999 г. N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" <1>);

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1999. N 14. Ст. 1667.

 

- банковская деятельность (запрет применяется в случае превышения квоты участия иностранного капитала в российской банковской системе) (ст. 18 Закона о банках и банковской деятельности);

- отдельные виды страховой деятельности: личное страхование, обязательное страхование, обязательное государственное страхование, имущественное страхование, связанное с осуществлением поставок или выполнением подрядных работ для государственных нужд, а также страхование имущественных интересов государственных и муниципальных организаций (п. 3 ст. 6 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-1 "Об организации страхового дела в Российской Федерации" <1>);

--------------------------------

<1> Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 2. Ст. 56.

 

- воздушные перевозки пассажиров, багажа, грузов, почты и (или) выполнение авиационных работ (п. 2 ст. 61 Воздушного кодекса РФ от 19 марта 1997 г. N 60-ФЗ <1>);

--------------------------------

<1> СЗ РФ. 1997. N 12. Ст. 1383.

 

- частная охранная деятельность (ст. 15.1 Закона РФ от 11 марта 1992 г. N 2487-1 "О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации" <1>);

--------------------------------

<1> Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 17. Ст. 888.

 

- осуществление внешнеторговой деятельности в отношении продукции военного назначения (п. 2 ст. 12 Федерального закона от 19 июля 1998 г. N 114-ФЗ "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами" <1>);

--------------------------------

<1> Российская газета. 1998. 23 июля.

 

- осуществление деятельности на территории закрытого административно-территориального образования (ЗАТО) (п. п. 2.1 - 2.2 ст. 3 Закона РФ от 14 июля 1992 г. N 3297-1 "О закрытом административно-территориальном образовании" <1>).

--------------------------------

<1> Ведомости СНД и ВС РФ. 1992. N 33. Ст. 1915.

 

Данные запреты сформулированы с использованием различных подходов к понятию контроля. Как отмечается в этой связи в литературе, понятие контроля применительно к иностранным инвестициям в российском законодательстве закреплено фрагментарно, и отсутствие его системного восприятия приводит к неэффективности регулирования <1>.

--------------------------------

<1> См.: Дьяченко Е.Б. Контроль за корпорациями: доктрина и практика. М., 2013. С. 127.

 

Как правило, в формулировках запретов идет речь о приобретении иностранным инвестором доли (вклада) в уставном (складочном) капитале российской организации в размере 50% и более. В отдельных случаях порог участия иностранного инвестора может быть меньше (в частности, применительно к страховым организациям и авиационным предприятиям он составляет 49%; применительно к собственникам объектов газоснабжения - 20%), т.е. здесь речь идет не о контроле, а об иных отношениях экономической зависимости. Применительно к частной охранной деятельности и деятельности на территории ЗАТО запрещено любое участие иностранных инвесторов в уставных капиталах соответствующих организаций.

Основным недостатком существующих запретов на приобретение иностранными инвесторами контроля в отношении определенных российских организаций является то, что они распространяются фактически только на приобретение прямого контроля. Буквальное толкование данных запретов не позволяет распространить их на сделки, направленные на приобретение иностранными инвесторами косвенного контроля через контролируемые ими российские организации. Это позволяет обходить рассматриваемые запреты, и поэтому в литературе справедливо предлагается распространить их также на приобретение иностранными инвесторами косвенного контроля <1>.

--------------------------------

<1> См.: Дьяченко Е.Б. Контроль за корпорациями: доктрина и практика. С. 118.

 

Ограничения на приобретение иностранными инвесторами

контроля в отношении российских хозяйственных обществ

 

Ограничения, связанные с приобретением иностранными инвесторами контроля в отношении отдельных российских хозяйственных обществ, носят разнообразный характер. Например, если квота участия иностранного капитала в российских страховых организациях (т.е. в целом по рынку) превышает 50%, орган страхового надзора прекращает выдачу лицензий на осуществление страховой деятельности страховым организациям, являющимся дочерними обществами по отношению к иностранным инвесторам либо имеющим долю иностранных инвесторов в своем уставном капитале более 49%. Такие страховые организации также обязаны получить предварительное разрешение органа страхового надзора на увеличение размера своего уставного капитала за счет средств иностранных инвесторов и на отчуждение в пользу иностранного инвестора своих акций (долей) <1>.

--------------------------------

<1> См.: п. 3 ст. 6 Закона РФ "Об организации страхового дела в Российской Федерации".

 

Особое место среди данных ограничений занимают требования, введенные Законом о порядке осуществления иностранных инвестиций в стратегические общества. В наиболее общем виде он предусматривает особый порядок государственного контроля за приобретением иностранными инвесторами корпоративного контроля в отношении российских обществ, имеющих стратегическое значение.

 

Понятие стратегического общества

 

Стратегическим обществом является российское хозяйственное общество, осуществляющее хотя бы один из 45 видов деятельности, перечисленных в ст. 6 Закона N 57-ФЗ. Среди таких видов деятельности можно выделить:

- деятельность, связанную с радиоактивными веществами и ядерными материалами;

- деятельность, связанную с использованием возбудителей инфекционных заболеваний;

- деятельность в сфере шифрования (криптографии);

- деятельность, связанную с вооружением и военной техникой;

- космическую деятельность и деятельность в сфере авиации;

- осуществление теле- и радиовещания на значительной территории России;

- оказание услуг субъектом естественной монополии;

- оказание телекоммуникационных услуг на значительной территории России;

- полиграфическую деятельность или деятельность редакции и (или) издателя периодического печатного издания, имеющие значительный масштаб;

- добычу водных биологических ресурсов;

- пользование участками недр федерального значения и др.

Как правило, все стратегические виды деятельности обусловлены наличием у осуществляющего их хозяйственного общества соответствующей лицензии. Однако зачастую для установления того, имеет ли общество стратегический статус, наличия у него соответствующей лицензии может быть недостаточно и требуется весьма детальный анализ его деятельности.

Закон N 57-ФЗ не делает различий между тем, является ли стратегический вид деятельности для общества основным или вспомогательным. В связи с этим стратегическим обществом будет считаться, например, организация, осуществляющая производство продуктов питания, у которой имеется собственная лаборатория по проверке качества продукции. Поскольку подобные лаборатории в своей деятельности используют возбудителей инфекционных заболеваний, то и само общество становится стратегическим, несмотря на то что по своему основному виду деятельности (производство продуктов питания) оно стратегическим не является.

Особо следует отметить такой стратегический вид деятельности, как пользование участками недр федерального значения (т.е. геологическое изучение недр и (или) разведка и добыча полезных ископаемых на таких участках). В отношении хозяйственных обществ, осуществляющих данный вид деятельности, установлены особые правила приобретения контроля иностранными инвесторами.

 

Понятие иностранного инвестора

 

В части понятия иностранного инвестора Закон N 57-ФЗ отсылает к определению, содержащемуся в Законе об иностранных инвестициях. Как указывалось выше, под таковым понимается фактически любое иностранное лицо.

По общему правилу Закон N 57-ФЗ не видит различий между иностранными лицами, подконтрольными российским гражданам или юридическим лицам, и "настоящими" иностранными инвесторами. Иными словами,

Даже если в конечном итоге контроль в отношении стратегического общества приобретается российскими лицами (через цепочку контролируемых ими иностранных лиц), процедуры контроля, установленные Законом N 57-ФЗ, все равно подлежат применению.

Более того, Закон N 57-ФЗ вводит для своих целей особое правило о том, что к числу иностранных инвесторов относятся также российские юридические лица, находящиеся под контролем иностранных лиц (ч. 2 ст. 3 Закона N 57-ФЗ). Иными словами, требования Закона N 57-ФЗ распространяются также на российские юридические лица, прямо или косвенно контролируемые иностранными лицами.

Законом N 57-ФЗ предусмотрено, что он не распространяется на ряд отношений с участием иностранных инвесторов:

- если обе стороны сделки (т.е. как лицо, приобретающее контроль в отношении стратегического общества, так и лицо, передающее этот контроль) контролируются Российской Федерацией <1> и (или) российскими гражданами, являющимися налоговыми резидентами РФ (ч. 9 ст. 2 Закона N 57-ФЗ);

--------------------------------

<1> Подразумевается, что данное исключение не применяется, если соответствующая сторона сделки контролируется субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием.

 

- если предметом сделки являются акции (доли) стратегического общества, осуществляющего пользование участками недр федерального значения, и доля (вклад) Российской Федерации в его уставном капитале до и после сделки (прямо или косвенно) превышает 50% (ч. 7 ст. 2 Закона N 57-ФЗ);

- если иностранным инвестором является международная организация из Перечня, утвержденного Правительством РФ <1>, включая такие международные финансовые институты, как Международная финансовая корпорация (IFC), Европейский банк реконструкции и развития (EBRD) и ряд других (ч. 3 ст. 2 Закона N 57-ФЗ);

--------------------------------

<1> См.: распоряжение Правительства РФ от 3 февраля 2012 г. N 119-р // СЗ РФ. 2012. N 7. Ст. 899.

 

- если сделка совершается иностранными лицами, которые входят в одну группу лиц и между которыми существуют отношения контроля (ч. 4 ст. 4 Закона N 57-ФЗ); данное исключение не применяется к сделкам в отношении стратегических обществ, осуществляющих пользование участками недр федерального значения.

На практике возникли сложности с толкованием норм Закона N 57-ФЗ, касающихся приобретения контроля в отношении стратегического общества со стороны российских лиц, куда входит иностранный инвестор. Поводом для споров явилась формулировка ст. 1 Закона N 57-ФЗ, описывающая его цели следующим образом: "...устанавливаются изъятия ограничительного характера для иностранных инвесторов и для группы лиц, в которую входит иностранный инвестор..." Исходя из этой формулировки можно сделать вывод о том, что под контроль подпадают не только сделки, совершаемые иностранными инвесторами, но и сделки с участием российских лиц, куда входят иностранные инвесторы. Данная позиция нашла поддержку судов в одном из немногочисленных споров, касающихся применения Закона N 57-ФЗ <1>.

--------------------------------

<1> См.: решения судов различных инстанций по серии дел, связанных с направлением ООО "КОРЕС ИНВЕСТ" обязательного предложения в отношении акций ОАО "ТГК-2": дела N А40-59081/09-83-445, А40-69515/09-104-320, А82-18351/2009-21. См. также: Столярский А., Самойлов Е. Использование закона о стратегических отраслях в корпоративных спорах // Корпоративный юрист. 2010. N 10.

 

Однако данное толкование, на наш взгляд, является излишне широким. Исходя из смысла ограничений, установленных Законом N 57-ФЗ, можно заключить, что законодатель требует согласовывать только сделки, совершаемые или одним иностранным лицом, или несколькими иностранными лицами, входящими в одну группу лиц. Представляется необоснованным требовать согласования в ситуации, когда иностранный инвестор не приобретает каких-либо прав в отношении стратегического общества, т.е. просто в силу факта его нахождения в группе российских лиц. При таком толковании подавляющее большинство сделок, осуществляющихся в России, требовало бы согласования по Закону N 57-ФЗ (включая сделки, совершаемые контролируемыми государством компаниями, такими как ОАО "Газпром", ОАО "Сбербанк", ОАО "РЖД" и др.). Понятно, что не в этом состояли цели законодателя, когда он принимал Закон N 57-ФЗ.

Отдельно следует сказать о такой группе иностранных инвесторов, которых можно условно назвать "суверенными инвесторами". К их числу относятся:

- иностранные государства;

- международные организации (кроме входящих в Перечень, установленный Правительством РФ);

- организации, контролируемые иностранными государствами или международными организациями (т.е. суверенные фонды, корпорации развития и проч.).

К суверенным инвесторам применяются более строгие правила, чем к "обычным" иностранным инвесторам. В частности, ч. 2 ст. 2 Закона N 57-ФЗ предусмотрен запрет на приобретение суверенными инвесторами контроля в отношении стратегических обществ (причем это единственный запрет, установленный данным Законом).

 

Основания для государственного контроля в отношении

иностранных инвесторов, осуществляющих инвестиции

в российские хозяйственные общества, имеющие

стратегическое значение

 

Как указывалось выше, Закон N 57-ФЗ вводит особый порядок государственного контроля в отношении иностранных инвесторов, осуществляющих инвестиции в российские общества, имеющие стратегическое значение. В общем виде данный контроль заключается в процедуре получения предварительного согласования Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций, возглавляемой Председателем Правительства РФ (далее - Правительственная комиссия) <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление Правительства РФ от 6 июля 2008 г. N 510 "О Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации" // СЗ РФ. 2008. N 28. Ст. 3382.

 

Предварительного согласования требует приобретение иностранным инвестором контроля в отношении стратегического общества. При этом под контролем понимается следующее:

- приобретение пакета акций (долей), превышающего 50% от общего числа голосующих акций (долей) стратегического общества (de jure контроль);

- приобретение пакета акций (долей), составляющего менее 50% от общего числа голосующих акций (долей), однако дающего возможность фактически определять решения общества в силу распыленности пакетов акций других акционеров (участников) (de facto контроль);

- получение возможности осуществлять функции единоличного исполнительного органа, включая полномочия управляющей компании или управляющего;

- получение возможности назначать единоличный исполнительный орган и (или) более 50% состава коллегиальных органов управления общества (совета директоров (наблюдательного совета), коллегиального исполнительного органа);

- получение возможности определять решения общества иным образом.

Иными словами, контроль может быть приобретен за счет получения возможности определять решения общества на любом уровне корпоративного управления: на уровне общего собрания акционеров (участников), на уровне совета директоров (наблюдательного совета), а также на уровне исполнительных органов. Также контроль может быть приобретен в отношении стратегического общества как непосредственно (прямой контроль), так и опосредованно (через подконтрольных третьих лиц).

От контроля следует отличать возможность блокирования решений общества, т.е. право непосредственно или через подконтрольных третьих лиц препятствовать принятию решений органами управления стратегического общества. По общему правилу приобретение блокирующих прав не требует согласования с Правительственной комиссией.

В Законе N 57-ФЗ содержатся особые правила, применяемые к инвестициям со стороны суверенных инвесторов. Как уже отмечалось, им запрещено приобретать контроль в отношении стратегических обществ (т.е. прямо или косвенно приобретать более 50% голосующих акций (долей) или получать иную возможность определять решения стратегического общества). В то же время сделки, направленные на приобретение прямо или косвенно блокирующего пакета акций (долей) стратегического общества (т.е. пакета от 25 до 50% голосующих акций (долей)) или иных блокирующих прав, требуют предварительного согласия Правительственной комиссии, если они совершаются суверенными инвесторами. Если бы такие сделки совершались "обычными" инвесторами, согласование не требовалось.

Кроме того, Закон об иностранных инвестициях вводит правило о том, что сделки по приобретению блокирующего пакета акций (долей) или иных блокирующих прав в отношении любого российского хозяйственного общества (т.е. не обязательно стратегического) со стороны суверенных инвесторов подлежат предварительному согласованию с Правительственной комиссией (ч. 4 ст. 6 Закона). Поскольку Закон об иностранных инвестициях не распространяется на отношения, связанные с вложением иностранного капитала в кредитные и страховые организации (ч. 2 ст. 1), то указанное требование ч. 4 ст. 6 Закона об иностранных инвестициях не применяется к получению суверенными инвесторами блокирующих прав в отношении российских кредитных и страховых организаций.

В дополнение к обязанности получать предварительное согласование с Правительственной комиссией Закон N 57-ФЗ устанавливает требование о получении последующего согласования (в случае, предусмотренном ч. 5 ст. 8), а также требование о направлении уведомления о приобретении 5% и более голосующих акций (долей) стратегического общества (ст. 14).

 

Особенности государственного контроля в отношении

стратегических обществ, осуществляющих пользование участками

недр федерального значения

 

Закон N 57-ФЗ предусматривает существенные особенности государственного контроля за иностранными инвестициями в российские стратегические общества, которые осуществляют геологическое изучение недр и (или) разведку и добычу полезных ископаемых на участках недр федерального значения. Основания для отнесения тех или иных участков недр к недрам федерального значения установлены законодательством о недропользовании <1>.

--------------------------------