Понятие дискриминации в трудовом праве.

Суть правовой системы Российской Федерации можно свести к формуле «все равны перед законом и судом». В свою очередь равенство подразумевает под собой принцип равной защиты со стороны государства.

 Это не случайно, так как в качестве главного ориентира при работе над Конституцией РФ 1993 года служила Всеобщая декларация прав человека.

Естественным и неотъемлемым правом человека (и мужчины, и женщины) является право на равенство с другими людьми (ст. 1 Всеобщей декларации прав человека). Равенство в сфере труда имеет определяющее значение. А. С. Пашков подчеркивал, что труд есть основа жизнедеятельности, источник удовлетворения материальных и духовных потребностей людей, фактор преобразования личности.[23] В процессе трудовой деятельности происходит реализация способностей, талантов, социально-полезных качеств индивида. Востребованность в профессиональном плане придает человеку чувство уверенности и полноценности, а также определяет его социальный статус в обществе.

Согласно п.2 ст. 19 Конституции Российской Федерации, «Государство гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина независимо от пола, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного и должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств. Запрещаются любые формы ограничения прав граждан по признакам социальной, расовой, национальной, языковой или религиозной принадлежности».[24] Но вопреки всему между юридическим и фактическим равноправием, между равенством прав и равенством возможностей существует ощутимая разница.

Для современного российского человека понятие «дискриминация» все еще на слуху, несмотря на активную деятельность в этой области международных организаций (МОТ, ООН) и планомерное приведение законодательства РФ в соответствие с нормами международного права и с универсальным принципом равенства и равноправия всех людей.

Так что же включается в понятие «дискриминация»?

Термин «дискриминация» используется во всех языках: «discrimination» - во французском языке, «discrimination» - в английском, «discriminierung» - в немецком, «discriminazione» - в итальянском, «discriminering» - в шведском, «дискриминация» в русском. Общим корнем всех этих слов является группа слов латинского происхождения: «discrnere», «discrimen», «discriminare», (последнее также «discriminatio»), что означает «разделять, «отделять», «выделять», «оценивать».[25]

Если посмотреть в Большой энциклопедический словарь, то там под «дискриминацией» понимается умаление (фактическое или юридическое) прав какой-либо группы граждан по мотивам их национальности, расы, пола, вероисповедания и т.п.[26] Разумеется, такая дефиниция дает нам весьма общее и неточное определение дискриминации. Встает вопрос, что включает в себя понятие «умаление прав»? Только лишь «ограничение»?

Чтобы определить дискриминацию именно в трудовом праве можно обратиться к Энциклопедическому словарю трудового права. В словаре 1963 года под дискриминацией в области трудовых отношений, понимается система прямого или косвенного ограничения возможностей приема на работу, недопущения к определенным должностям и более квалифицированным профессиям, понижение размера заработной платы и ухудшение других условий труда на основании расовых или национальных признаков, а также по признакам пола, возраста, языка, религии, политических и иных убеждений.[27] Разумеется, данное определение устарело и не соответствует современному пониманию дискриминации в трудовом праве. В этом определении, как и в КЗоТе[28] 1971 года, дискриминация трактуется весьма своеобразно: акцент делается на запрещении дискриминации только при приеме на работу и в оплате труда. Такой подход означает, что предыдущее российское трудовое законодательство формально вообще не содержало запрета дискриминации применительно к сфере собственно трудовых отношений, разумеется, за исключением тех из них, которые касались оплаты труда. Так же настораживает и то, что перечень оснований для дискриминации в данном определении является закрытым и неполным. Термин «иные убеждения» не отождествляется с термином «иными основаниями». Например, Н.Г. Присекина выявила 12 видов прямо запрещенной дискриминации в международном трудовом праве по 12 основаниям соответственно (раса, цвет кожи, пол, религия, политические убеждения, национальная принадлежность, социальное происхождение, семейные обязанности, семейное положение, участие в профсоюзах и профсоюзной деятельности, возраст, нетрудоспособность).[29] К основаниям для дискриминации также можно отнести имеющуюся или погашенную судимость, сексуальную ориентацию и др., так что перечень, как мне кажется, должен быть открытым. К тому же, согласно п/п “b)” Конвенции МОТ № 111 перечень обстоятельств, признаваемых основаниями дискриминации, может быть расширен государством-членом МОТ посредством консультаций с представительными организациями работодателей и трудящихся. В энциклопедическом справочнике по трудовому праву 1979 года понятие дискриминации раскрывается по аналогичной схеме с той разницей, что в определение данного термина включается оценочный аспект: «дискриминация - …это грубейшее посягательство на право каждого на труд, на справедливые условия труда, на защиту от безработицы, то есть на права, провозглашенные Всеобщей декларацией прав человека»[30]. Данное определение более менее освобождено от идеологической направленности советского периода и ориентируется на принципы и стандарты международного права.

В современном словаре по трудовому праву 1998 года дается принципиально иное понятие дискриминации – это ограничение прав, установление преимуществ в зависимости от обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работников[31]. Данная дефиниция соответствует определению дискриминации, разработанному по материалам   четвертого глобального доклада «Равенство в сфере труда - веление времени", представляемого в рамках механизма реализации Декларации МОТ об основополагающих принципах и правах в сфере труда: «Дискриминация в области труда и занятий означает иное и менее благоприятное обращение с людьми из-за присущих им характеристик, не имеющих отношения к их заслугам или требованиям к данной работе».[32]

В доктрине трудового права понятие дискриминации определяется по-разному. Так, А.Л. Мазин дискриминацию на рынке труда определяет как неравные возможности работников, обладающих равной продуктивностью, или как неодинаковое к ним отношение со стороны работодателей, менеджеров, общества, государства.[33] Данное определение, на мой взгляд, является излишне пространным. Причем А.Л. Мазин говорит лишь о неравных возможностях и ничего о равных правах, хотя термины «возможности» и «права» имеют разное содержательное и правовое значение. С одной стороны, формальное равенство возможностей обеспечивается равенством прав, с другой стороны, равные права являются лишь одной из предпосылок для обеспечения фактического равенства возможностей.

С.Ю. Головина, анализируя Конвенцию МОТ № 111 и российские национальные особенности в области трудового права, предлагает следующее определение дискриминации: «Дискриминацией признается любое прямое или косвенное ограничение прав, установление прямых или косвенных преимуществ или различий в области труда и занятости, основанных на признаках пола, возраста, расы, национальности, языка, происхождения, имущественного или должностного положения, места жительства, отношения к религии, убеждений, принадлежности к общественным объединениям, а также других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника. Не являются дискриминацией необходимые ограничения или предпочтения, связанные со спецификой трудовой деятельности работника, либо обусловленные особой заботой государства о лицах, нуждающихся в дополнительной социальной и правовой защите».[34] Данное определение кажется мне наиболее точным, в нем также присутствует деление дискриминации на прямую и косвенную, характерное для англо-американской правовой теории.

Н.Н. Семенюта понимает под дискриминацией следующее: «Дискриминация - ограничение или лишение прав определенной категории граждан по какому-либо признаку, не оговоренному в соответствующем нормативном акте. Дискриминацией является и предоставление необоснованных льгот, преимуществ отдельным лицам или категориям граждан».[35] Я позволю себе не согласиться с возможностью такого определения дискриминации. Что значит «не оговоренному в соответствующем нормативном акте»? Получается, если в Трудовом кодексе будет существовать запрет на заключение трудового договора с лицами другой национальности, то соответствующие действия не будут считаться дискриминационными с точки зрения международного права (являющегося частью российского законодательства, согласно Конституции РФ)?

Разумеется, для нас наибольшую важность имеет то, как определяет дискриминацию законодатель.

В 1948 году ООН приняла Всеобщую декларацию прав человека, где был провозглашен общий запрет дискриминации (ст. 2).

В развитие этого принципа началась активная законотворческая деятельность на международном и национальном уровне.

Проблеме дискриминации посвящены многие международные акты ООН. Это, в частности, Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 года, Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах 1966 года. Данный запрет распространяется и на права человека в сфере труда.

Европейская Конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 года (как и международные пакты ООН о правах человека) указывает, что практически каждый признак может быть причиной дискриминации, если связан с произвольным дифференцированием людей законами, а также административной или судебной практикой. Распространенная сейчас формулировка дискриминации, свойственная развитой демократии, основана не столь на перечислении (в Конституции или международных актах) признаков, по которым можно быть дискриминированным, сколько на критической оценке подхода. «Дискриминация – это необоснованное и самовольное узурпирование права на критически-пренебрежительный подход к другим только потому, что они иные»[36].

Запрещению дискриминации именно в сфере трудового права посвящена Конвенция МОТ № 111 «Относительно дискриминации в области труда и занятий» 1958г. (далее Конвенция № 111). В ст.1 данной Конвенции под термином дискриминация понимается:

1) всякое различие, исключение или предпочтение, основанное на признаках расы, цвета кожи, пола, религии, политических убеждений, национальной принадлежности или социального происхождения и имеющее своим результатом ликвидацию или нарушение равенства возможностей или обращения в области труда и занятий.

2) всякое другое различие, исключение или предпочтение, имеющее своим результатом ликвидацию или нарушение равенства возможностей или обращения в области труда и занятий, как они могут быть определены заинтересованным членом Организации по консультации с представительными организациями предпринимателей и трудящихся, где таковые существуют, и с другими соответствующими органами.

Во внутригосударственных актах Российской Федерации провозглашается общий принцип запрещения дискриминации в сфере труда и занятости. Принцип запрещения дискриминации закреплен в Конституции РФ (ст.19). Положения Конституции конкретизируются в нормах различных отраслей права, в частности, особенности трудовых правоотношений с работниками регулируются Трудовым кодексом Российской Федерации (далее ТК РФ).

Ст.3 ТК РФ закрепляет и конкретизирует одно из основополагающих прав человека, которое относиться к общепризнанным принципам и нормам международного права: каждый имеет равные возможности для реализации своих трудовых прав. Никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества независимо от пола, расы, цвета кожи, национальности, языка, происхождения, имущественного социального и должностного положения, возраста, места жительства, отношения к религии, политических убеждений, принадлежности или непринадлежности к общественным объединениям, а также от других обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника. Как мы видим, основания запрещения дискриминации сформулированы в статье довольно широко и носят всеобъемлющий характер, в том числе указано такое основание как дискриминация в зависимости от пола. В КЗоТ РФ отсутствовала общая статья, предусматривающая запрещение дискриминации в сфере труда. Ст.ст. 5, 16, 77 КЗоТ запрещали дискриминацию только при приеме на работу и в оплате труда. Здесь можно усмотреть бесспорный прогресс нашего законодательства на пути совершенствования норм национального права и соответствия нормам и стандартам международного права.

Анализируя ст.1 Конвенции МОТ № 111 и ст. 3 ТК РФ, С.П. Маврин определяет ряд различий в определениях дискриминации, даваемых российским законодателем и МОТ.

Во-первых, согласно ст. 3 ТК к дискриминации относятся лишь ограничения или преимущества в трудовых правах и свободах, тогда как по ст.1 Конвенции МОТ № 111 термин «дискриминация» охватывает своим содержанием всякое различие, недопущение или предпочтение, приводящее к нарушению равенства возможностей либо обращения в области труда и занятий;

Во-вторых, перечень обстоятельств, способных служить основанием для дискриминации, согласно п/п “a)” ст. 1 Конвенции МОТ № 111, дополнен ч.2 ст.3 ТК указанием на язык, имущественное, социальное положение и должностное положение, возраст и место жительства;

В-третьих, в соответствии с п/п “b)” Конвенции МОТ № 111 перечень обстоятельств, признаваемых основаниями дискриминации, может быть расширен государством-членом МОТ посредством консультаций с представительными организациями работодателей и трудящихся, о чем умалчивает ст. 3 ТК.

Согласно данным, опубликованным в Обзоре ежегодных докладов стран – участниц Декларации МОТ об основополагающих принципах и правах в сфере труда, почти все страны включают определение дискриминации в свое законодательство. [37] 

В то же время нужно иметь в виду, что не все ограничения, предпочтения и различия имеют дискриминационный характер, а только те, которые имеют «произвольный, усмотрительный характер, их причины необъяснимы, известны только тому, кто решает вопрос о введении неравенства»[38].

 Так, Конвенция № 111 исключает из понятия дискриминации:

1) любое различие, исключение или предпочтение, основанное на специфических требованиях, связанных с определенной работой (п.2 ст.1). К такого рода исключениям, в частности, можно отнести нормы ТК и иных федеральных законов, запрещающие прием на некоторые виды работ без предварительного медицинского освидетельствования, а также медицинское освидетельствование лиц, не достигших возраста 18 лет (ст. 69 ТК).

2) любые меры, направленные против лица, в отношении которого имеются обоснованные подозрения в деятельности, подрывающей безопасность государства, или которое фактически вовлечено в такую деятельность, не считаются дискриминацией при условии, что заинтересованное лицо имеет право обращения в компетентный орган, созданный в соответствии с национальной практикой (ст.4);

3) особые мероприятия по защите или помощи, предусмотренные в других принятых МОТ конвенциях и рекомендациях; к ним относятся меры социальной защиты, направленные на удовлетворение особых нужд лиц, которые по соображениям пола, возраста, физической неполноценности, семейных обстоятельств, социального или культурного уровня признаются нуждающимися в особой защите или помощи (ст.5).

Аналогичным образом ч.3 ст.3 ТК РФ не рассматривает в качестве дискриминации установление различий, исключений, предпочтений, а также ограничение прав работников, которые определяются свойственными данному виду труда требованиями, установленными федеральным законом, либо обусловлены особой заботой государства о лицах, нуждающихся в повышенной социальной и правовой защите. Следовательно, Конвенция МОТ № 111 и ТК РФ не содержат серьезных противоречий в определении того, что не относиться к дискриминации.

Из материалов доклада МОТ «Равенство в сфере труда – веление времени»[39], следует, что не могут считаться дискриминационными различия в обращении и вознаграждении, если они основаны на различиях в производительности труда. Некоторые работники и определенные виды занятий отличаются большей, по сравнению с остальными, производительностью. Это объясняется уровнем умений, квалификации и способностей: чем он выше, тем выше трудовая отдача и трудовые достижения работника. Различное отношение, основанное на степени личных заслуг того или иного человека и достижений, таких как талант, знания, умения, не является дискриминацией.
Различное обращение, направленное на удовлетворение особых потребностей отдельных лиц при условии, что им обеспечены равные возможности, - не считается дискриминационным. Например, не может считаться дискриминацией обеспечение работника с ограниченной трудоспособностью соответствующими возможностями для трудовой деятельности или запрещение использовать труд беременных женщин на производстве с вредными условиями. Сюда же можно отнести и меры, направленные на предоставление помощи тем группам людей, которые в прошлом стали жертвами дискриминации или являются таковыми в настоящее время.

Применение Конвенций МОТ при формировании понятийного аппарата трудового права требует вдумчивого и кропотливого анализа международно-правовых норм, применения их с учетом особенностей нашей правовой системы, национальных обычаев и традиций. Специалисты (такие как С.А Иванов[40], Н.А. Шептулина[41]), с одной стороны, предупреждают о недопустимости слепого копирования, «механического» переноса идей, моделей или норм о труде из одной правовой системы в другую, использования устаревших правовых конструкций, а с другой - предостерегают от неточного или вольного применения международных норм, от необоснованного сужения сферы их деятельности.

Из проведенного анализа понятия дискриминации в трудовом праве следует, что во всех предложенных дефинициях дискриминации используются такие термины, как ограничение, умаление, различие, неравенство и близкие по значению слова, которые выражают ее суть. Но определение дискриминации в трудовом праве прошло определенную эволюцию своего содержания. В современной интерпретации термин «дискриминация в области труда и занятий» стал пониматься, с одной стороны, более широко (отказ от перечисления конкретных оснований дискриминации), с другой стороны, более конкретно (сформулированы исключения из понятия дискриминации). Такой подход к определению дискриминации в сфере труда и занятий кажется наиболее приемлемым, так как многосложные, находящиеся в постоянном становлении общественные отношения могут порождать новые основания для дискриминации. Следовательно, понятие дискриминации, закрепленное в законе должно потенциально включать в себя подобную возможность. Что касается законодательно прописанных ограничений, то они необходимы как для правильного толкования самого термина дискриминация, так и для расстановки акцентов, и в первую очередь, на приоритет социальной функции, выполняемой государством. Понятие, сформулированное в ст. 3 ТК РФ в целом соответствует определению дискриминации, изложенному в Конвенции МОТ № 111. Данный термин должен пониматься единообразно на всех уровнях правотворчества для соответствующего единообразного правоприменения.

ПОНЯТИЕ ГЕНДЕРНОЙ ДИСКРИМИНАЦИИ (ДИСКРИМИНАЦИИ ПО ПРИЗНАКУ ПОЛА) В ТРУДОВОМ ПРАВЕ

Во всех перечисленных выше международно-правовых и внутригосударственных актах закреплена совокупность прав, которыми могут пользоваться все люди, включая как мужчин, так и женщин. Так почему же перед международным сообществом встал вопрос именно о гендерной дискриминации? Еще при принятии в 1979 году Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин инициаторы ее разработки, отвечая на вопрос: "Почему же при наличии Международного билля о правах человека, где закреплена совокупность прав, которыми могут пользоваться все люди, включая женщин, стало необходимо принимать отдельный правовой документ о защите прав женщин?" - заявляли, что дополнительные средства защиты женщин в области прав человека признаны необходимыми, поскольку тот факт, что женщины являются равноправной частью "человечества", оказался недостаточным для обеспечения реальной защиты их прав женщин. [42] Хотя в разные времена и в разных странах нарушения женских прав имели различный характер, «у всех жертв таких нарушений один общий фактор риска – то, что они женщины».[43] Традиционно такую дискриминацию оправдывали «романтическим патернализмом»[44], который на практике не столь возводил женщину на пьедестал, сколь замыкал ее в клетке.

В связи с этим возникает еще один вопрос: каковы пределы равенства полов, может ли оно быть полным? Если неукоснительно и формально следовать принципу равенства полов, то подобный вопрос с точки зрения права существовать не может. Права либо равны, либо нет. С другой стороны, констатируя отсутствие явной правовой дискриминации по признаку пола в законе, следует признать, что законодательно закрепленные гарантии реализуются на практике не в полной мере и что существует разница между юридическим и фактическим равноправием, между равенством прав и равенством возможностей. Именно в данном аспекте изложения проблемы возникает вопрос о пределах равенства полов. Такая постановка вопроса, разумеется, не означает, что физиологические особенности женщин не могут ограничивать (иногда - временно) их профессиональные обязанности. Отсюда следует вывод, что равенство полов, не являясь абсолютным, может быть достаточно полным и всесторонним, если будет обеспечено правом. В соответствии с противоречием между равенством прав и равенством возможностей на законодательном уровне различных стран были сформированы противоположные позиции в области правотворчества. Первая позиция основана на философском утверждении, что женщины имеют те же возможности в обществе, что и мужчины, поэтому они имеют право самостоятельно определять и сферу деятельности, и образования. Этот подход отражается в формировании гендерно нейтрального законодательства (Швеция, Норвегия, Дания, Финляндия). В Европейском же Союзе, в большей степени, действует политика покровительства, определяющая, например, невозможность использования женскоко труда в ночное время, в различных сферах деятельности. или осуществление льготного подхода к регулированию труда женщин.

Все эти вопросы являются предметом многих теоретических исследований. Необходимо отметить, что современная правовая доктрина оперирует в основном двумя терминами: «сексуальная дискриминация» («sex discrimination») и «половая дискриминация» («gender discrimination»). Второй из этих терминов употребляется для того, чтобы подчеркнуть не только чисто биологической аспект пола (sex), но также его общественно-политический характер (gender).[45] В силу этого сочетание «гендерная дискриминация» также может рассматриваться в качестве общественно-политической категории. Пол является «зафиксированным» свойством, то есть, в принципе, не изменяющимся во времени, предопределенным в момент рождения. Принятие особых ограничений только по поводу пола данного лица представляется нарушением одного из фундаментальных принципов системы, согласно которой «возлагаемые законом ограничения должны находиться в какой-то взаимосвязи с персональной ответственностью»[46]

При характеристике понятия «дискриминация в отношении женщин» выделяется три аспекта[47]:

 - профессиональная сегрегация,

 - неравная оплата за труд равной ценности мужчин и женщин,

 -“двойной рабочий день”.

Первый аспект заключается в том, что некоторые профессии считаются более «подходящими» для трудящихся того или иного пола. При этом профессиональная сегрегация может быть по горизонтали и по вертикали. В первом случае имеется в виду ограниченный выбор сфер деятельности, где высока доля трудящихся женщин, по сравнению с более широким диапазоном видов деятельности, где главным образом трудятся мужчины. Во втором - сегрегация проявляется в невидимом барьере, который препятствует женщинам занимать более высокие посты, связанные с большой ответственностью и принятием важных решений.

Вопроса равного вознаграждения за труд касается также Конвенция МОТ № 100 «О равном вознаграждении мужчин и женщин за труд равной ценности», в соответствии с которой ставки вознаграждения определяются без дискриминации по признакам пола.

 Третий аспект относиться к женщинам, занятым экономической деятельностью, а также выполняющим семейные и домашние обязанности. Это приводит к неравенству в распределении объема работы между полами, а также ограничивает возможность женщин конкурировать на равных началах с мужчинами на рынке труда.

Данная характеристика, как мне кажется, является своеобразной классификацией оснований дискриминации женщин.

Н. Телевич предлагает выделить два типа дискриминации: дискриминация, основанная на предрассудках и статистическая дискриминация. [48] К первой относится ситуация, когда мужчина-наниматель склонен отдать предпочтение при выборе претендентов представителю своего пола. Этот выбор может отражать как его собственные предрассудки, так и предубеждения других работников или клиентов, предпочитающих иметь дело с мужчиной.                                                                                                                                                                                                                                                                                                 Статистическая дискриминация – это дискриминация на основе "накопленного опыта" или статистических данных. Исходя из них, предприниматели считают, что женщины меньше дорожат работой, чем мужчины, т.е. женщин-работников рассматривают не индивидуально, а по общему гендерному признаку. При этом пол как бы передает дополнительную информацию, поскольку труд женщины изначально считают менее производительным.

К сожалению, при анализе правовых документов и научных работ мне не удалось обнаружить определения термина «гендерная дискриминация» или «дискриминация по признаку пола», которое, по моему мнению, должно быть общим для мужчин и женщин. Чаще всего, говоря о дискриминации по признаку пола, имеется в виду дискриминация в отношении женщин. Я думаю, данный подход на уровне права не вполне корректен, так как со временем подобная политика может создать ситуацию законодательно-закрепленной «дискриминации наоборот». С этой точки зрения представляется, что для достижения равноправия мужчин и женщин должен быть создан более действенный механизм по достижению полового равноправия и контроля за его соблюдением. Государствам следует прилагать усилия для искоренения социальных, культурных и традиционных стереотипов о роли мужчины и женщины, уделять большое внимание воспитанию и образованию своих граждан. Но в законодательстве не могут (не должны) отражаться различные подходы к регулированию отношений полов, устанавливаться какие-либо приоритеты. Иначе говоря, законодательство должно быть сексуально нейтральным.

Наличие большого числа международных актов, посвященных дискриминации женщин, свидетельствует о наличии актуальных проблем в этой сфере и о том, что их существование признается всем мировым сообществом. Проблеме дискриминации по половому признаку посвящены Конвенция ООН «О ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин» 1979 года[49], Конвенция МОТ № 100 «О равном вознаграждении мужчин и женщин за труд равной ценности» 1951 года[50], Конвенция МОТ № 156 «О равном обращении и равных возможностях для работников мужчин и женщин: работники с семейными обязанностями»[51]1981 года. Отдельные нормы о равном обращении и равных возможностях мужчин и женщин без какой-либо дискриминации по мотивам пола, а также о равных правах для лиц с семейными обязанностями содержатся в Европейской социальной хартии 1989 года (ст. 4, 8, 20, 27 и др.)[52].

П.3 ст.37 Конституции Российской Федерации провозглашает право каждого «на труд в условиях, отвечающих требованиям безопасности и гигиены, на вознаграждение за труд без какой бы то ни было дискриминации…». Тем самым в Конституции РФ отражена основная идея ратифицированной нашей страной конвенции ООН 1979 года «О ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин» - первого международного документа по правам человека, закрепляющего в качестве норм международного права стандарты правового статуса не только отдельно взятого человека и гражданина, но и коллективные права женщин как особого социального слоя населения.[53] Как и всякий международный договор РФ, названная Конвенция имеет согласно ч.4 ст.15 Конституции РФ приоритет перед нормами национального законодательства.

Развитие конституционного положения о равенстве прав мужчин и женщин и возможностей для реализации таких прав нашло отражение в указах Президента Российской Федерации и постановлениях Правительства Российской Федерации: Указы Президента Российской Федерации от 18 июня 1996 года № 932 "О Национальном плане действий по улучшению положения женщин и повышению их роли в обществе до 2000 года"[54]; от 30 июня 1996 года № 1005 "О повышении роли женщин в системе федеральных органов государственной власти и органов государственной власти субъектов Российской Федерации"[55]; постановления Правительства Российской Федерации от 8 января 1996 года № 6 "О концепции улучшения положения женщин в Российской Федерации"[56]; от 29 августа 1996 года № 1032 "Об утверждении Национального плана действий по улучшению положения женщин и повышению их роли в обществе до 2000 года"[57]; от 28 июня 2001 года № 855 «Об утверждении Национального плана действий по улучшению положения женщин и повышению их роли в обществе на 2001–2005 годы». Анализ указанных нормативных актов показывает, что обеспечение равного участия женщин в политической, экономической, социальной и культурной жизни страны становится одной из главных целей государственной политики.

20 ноября 1997 года Государственная Дума РФ одобрила Концепцию законотворческой деятельности по обеспечению равных прав и равных возможностей мужчин и женщин.[58] Эта Концепция явилась первой попыткой создания модели системного подхода к законотворческой деятельности в части обеспечения подлинного равноправия мужчин и женщин. В Конвенции в частности дан анализ проблемной ситуации в вопросах гендерного равенства в социально-трудовых правах. Но, что понимается под гендерной дискриминацией, в Концепции не говориться. К сожалению, до настоящего времени большая часть содержащихся в Концепции рекомендаций не реализована. Наиболее важным достижением в этой области следует считать ратификацию РФ 30 ноября 1997 года Конвенции № 156 «О равном обращении и равных возможностях работающих мужчин и женщин: трудящихся с семейными обязанностями»[59], за чем последовали соответствующие изменения в КЗоТ РФ, а в дальнейшем и в Трудовой кодекс России. Самым большим поражением – отклонение Государственной Думы весной 2002 года предложения о внесении в ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» дополнения, предусматривающего установление в соответствии с Конвенцией ООН 1997 года мер по стимулированию включения в избирательные бюллетени кандидатов мужчин и женщин в определенной пропорции.

В отличие от актов, которые говорят лишь о «различии» или «дискриминации по признаку пола», в ст.1 Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин дает исчерпывающее определение дискриминации именно в отношении женщин.

Дискриминации в отношении женщин - это «любое различие, исключение или ограничение по признаку пола, которое направлено на ослабление или сводит на нет признание, использование или осуществление женщинами, независимо от их семейного положения, на основе равноправия мужчин и женщин, прав человека и основных свобод в политической, экономической, социальной, культурной, гражданской или любой другой области». Юридическое закрепление дифференциации по признаку пола, согласно данной статье, следует рассматривать как дискриминацию.

Цель Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин заключается не в том, чтобы просто достичь гендерной нейтральности. И.Е. Рубина считает, что Конвенция развивает правовую норму далее, переходя к признанию того, что специфические особенности женщин и их подверженность дискриминации требует особых правовых норм, а не просто одинакового обращения с мужчинами и женщинами (гендерный подход).[60]

В этой связи, как я уже отмечала, возникает вопрос о законности так называемой дискриминации наоборот, когда, например, определенное число рабочих мест выделяется группам, подвергшимся ранее дискриминации, для того, чтобы улучшить перспективы получения ими работы и социального продвижения. С позиции МОТ меры такого рода не противоречат запрету дискриминации, если они направлены на то, чтобы обеспечить равновесие между различными группами (в нашем случае полами).

Согласно данным, опубликованным в Обзоре ежегодных докладов стран – участниц Декларации МОТ об основополагающих принципах и правах в сфере труда, Китай, Демократическая Республика
 Конго, Эритрея, Эстония, Япония, Кения, Люксембург, Намибия, Нигерия и Соединенные Штаты внесли в перечень оснований запрещения дискриминации «пол». Правительство Таиланда указало, что
в его законодательстве, присутствуют нормы запрещающие сексуальное преследование женщин, и защищающие беременных женщин от увольнения. Правительство Китая заявило, что пол не может использоваться как предлог для исключения женщин из сферы занятости или для повышения стандартов при приеме женщин на работу.[61]

Развивая положение Конституции о равенстве прав независимо от пола и равенстве возможностей для их реализации, а также положения Конвенции ООН «О ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин», закрепляющей право на одинаковые возможности при найме на работу, ст. 64 ТК РФ признает какое бы то ни было прямое или косвенное ограничение прав или установление прямых или косвенных преимуществ при заключении трудового договора в зависимости от обстоятельств, не связанных с деловыми качествами работника, недопустимым. Часть 3 статьи 64 ТК РФ особо оговаривает запрет отказа в заключении трудового договора с женщинами по мотивам, связанными с беременностью или наличием детей. Т.М. Москвичева отмечает, что в ст. 170 КЗоТ содержалась более удачная формулировка, запрещающая отказ в приеме на работу по мотиву наличия детей претендентам вне зависимости от пола.[62]

В проекте федерального закона "О государственных гарантиях равных прав и свобод мужчин и женщин и равных возможностей для их реализации" № 284965-3, который был внесен депутатами Государственной Думы В.В. Володиным, Е.Ф. Лаховой, О.В. Морозовым и Г.И. Райковым (внесен 16.01.2003, принят в первом чтении 16.04.2003) используется следующее понятие: "дискриминация" – различие, исключение или ограничение по признаку пола, которое направлено на ослабление или сводит на нет признание, использование или осуществление лицами обоего пола прав и свобод человека и гражданина.[63] В данном законопроекте впервые дается определение понятия "дискриминация по признаку пола", которое до сих пор не было сформулировано ни в одном законодательном акте Российской Федерации.

С формально-юридической точки зрения законодательство Российской Федерации основывается на строгом соблюдении принципа равенства между мужчинами и женщинами. Согласно пп.2,3 ст. 19 Конституции Российской Федерации, «Государство гаран