І. Поняття кваліфікації злочинів

МЕХАНІЗМ КВАЛІФІКАЦІЇ ЗЛОЧИНІВ

Кваліфікація злочину — це процес визначення в конкретному суспільне небезпечному діянні ознак складу злочину. Цей процес має подвійний вигляд: по-перше, як розумова діяльність, під час якої в діях конкретної особи визначаються ознаки того чи іншого складу злочину, і, по-друге, як результат діяльності, що дістає юридичне закріплення в офіційному документі (обвинувальному висновку, вироку суду і т. ін.) або виражений в будь-якому джерелі, пов'язаному з неофіційною кваліфікацією (монографія, журнальна стаття тощо).

Самий механізм кваліфікації злочинів являє собою систему прямих і зворотних зв'язків від елементів діяння до ознак складу і назад, до діяння з метою встановлення точної відповідності між ними. Досить часто діяння, спочатку вчинене як єдине, по прямому зв'язку, внаслідок зворотного зв'язку перетворюється на декілька злочинних діянь. Зазначена обставина звичайно мас місце при ідеальній сукупності злочинів, тобто коли вчинене діяння не охоплюється ознаками жодного із складів злочинів і по лінії зворотного зв'язку від ознак складів до діяння відбувасться перетворювання єдиної дії на два чи більше злочинів, за кожний із котрих особі призначається окреме покарання.

Ідеальну сукупність у механізмі кваліфікації слід відрізняти від конкуренції норм.

При ідеальній сукупності одним діянням вчиняється декілька злочинів і жодна з норм не охоплює це діяння повною мірою. Конкуренція норм, навпаки, мас місце при вчиненні одиничного злочину, який підпадає під ознаки кількох складів відразу і повністю може бути охоплений кожним із них. Така ситуація виникає при конкуренції загальної і спеціальної норм, конкуренції норм з обтяжуючими обставинами. При кваліфікації діянь у випадках конкуренції норм необхідно дотримуватися таких правил.

1 Якщо має місце конкуренція загальної і спеціальної норм, злочин належить кваліфікувати за спеціальною нормою. проте, якщо загальна норма має кваліфікуючі ознаки складу, а спеціальна таких не має, діяння в такому разі кваліфікується за загальною нормою

2 При конкуренції спеціальних норм з обтяжуючими і пом'якшуючими обсгавинами кваліфікація провадиться відповідно до норми з пом'якшуючими обставинами

3. При конкуренції спеціальних норм з обтяжуючими обставинами кваліфікація здійснюється за нормою з найбільш тяжкою кваліфікуючою ознакою.

Механізм кваліфікації злочинів має ще таке правило:

якщо будь-яка обтяжуюча провину обставина передбачена як кваліфікуюча ознака в самому складі злочину, то вона не може враховуватися судом як така, що обтяжує відповідальність при призначенні покарання згідно зі ст. 41 КК України.

<І>

КЛАСИФІКАЦІЯ РОЗКРАДАНЬ

У кримінальному законодавстві відповідальність за розкрадання майна диференційована в залежності від того. яким способом, за яких обставин і з якими збитками вчинено розкрадання.

У зв'язку з цим при класифікації розкрадань слід виділяти форми і види розкрадань.

Форми розкрадань являють собою певні способи обернення винним чужого майна на свою користь або на користь інших осіб. Цей спосіб може характеризуватись таємним чи відкритим викраденням, насильницьким або ненасильницьким, шляхом обману або зловживання довір'ям.

У залежності від способу розкрадання виділяють такі його форми: крадіжку, грабіж, розбій, шахрайство, розкрадання шляхом привласнення, розтрати або зловживання службовим становищем. Згідно з білоруським і російським законодавствами усі вказані форми розкрадання передбачені незалежно від того, чиєю власністю є викрадене майно.

У відповідності з чинним українським законодавством вказані форми розкрадань типові для складів злочинів проти державної і колективної власності: злочинні посягання проти приватної власності містять у собі лише чотири форми розкрадання: крадіжка, грабіж, розбій, ш.лрай-ство.

На види розкрадання поділяються в залежності від класифікації. Можна виділити три підстави подіну розкрадань на види:

1) за формами власності на викрадене майно;

2) за кваліфікуючими ознаками;

3) за розміром спричинених розкраданням збитків За формами власності на викрадене маіїно роїкрадання розрізняються своєю спрямованістю проти тієі чи іншої форми власності. В Україні існують три основні форми власності, які захищаються главами КК про злочини проти власності: 1) приватна; 2) колективна, 3) державна. В Россії наприклад, існують чотири основні форми власності: 1) приватна, яка, в свою чергу, поділяється на право власності громадянина і право власності юридичних осіб; 2) власність громадських об'єднань; 3) державна власність; 4) муніципальна власність. При цьому господарсько-підприємницька практика останнім часом створила багато суб'єктів права власності зі змішаними формами власності в різноманітних варіаціях. Але якщо для правозастосувальної практики Росії і Білорусі форма власності, на яку вчинив посягання крадій, не має принципового значення, оскільки не впливає на кваліфікацію злочину, то для правозастосувальноі практики України — це поки що наи-пепше питання, від рішення якого залежить кваліфікація вчиненого, а з розвитком ринкової економіки вирішення цього питання стає дедалі важчим.

Кваліфікуючими ознаками є ті обставини розкрадання, які суттєво підвищують ступінь його суспільної небезпеки, в якій би формі воно не вчинялось. Кваліфікуючі ознаки передбачені в частинах статей КК, які йдуть слідом за основним складом, тобто після частини першої відповідної статті.

Як витікає із кримінального законодавства України. Білорусі і Росії, загальними кваліфікуючими ознаками, що характерні для всіх форм розкрадань, є вчинення злочину повторно або за попереднім зговором групою осіб. Така кваліфікуюча ознака, як вчинення злочину особливо небезпечним рецидивістом, передбачена в усіх формах розкрадань, окрім розкрадання шляхом привласнення, розтрати або зловживання службовим становищем.

Розкрадання у великих розмірах є також кваліфікуючою ознакою всіх форм розкрадання в Білорусі і в Росії. За законодавством України ця кваліфікуюча ознака е характерною також для всіх форм розкрадання державного і колективного майна.

В Україні і Білорусі в трьох складах — крадіжка, грабіж, шахрайство — є кваліфікуюча ознака: завдання значної шкоди потерпілому; за російським законодавством зазначена кваліфікуюча ознака має місце лише в одному складі — крадіжка.

У трьох складах — крадіжка, грабіж, розбій — в білоруському і російському законодавствах виділено кваліфікуючу ознаку — з проникненням у житло, приміщення або інше сховище. В українському законодавстві в тих же складах при посяганнях на державну і колективну власність передбачено кваліфікуючу ознаку — з проникненням в приміщення або інше сховище, а при посяганнях на приватну власність — з проникненням в житло.

У складі розбою передбачено таку кваліфікуючу ознаку, як поєднаність із спричиненням тяжкого тілесного ушкодження, крім того в російському законодавстві той самий склад має таку кваліфікуючу ознаку, як застосування зброї або інших предметів, що використані як зброя.

У російському КК у всіх складах розкрадань передбачено також таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину організованою групою, в українському і білоруському КК такої кваліфікуючої ознаки у складах розкрадань не передбачено.

Класифікація розкрадань за розміром спричинених збитків згідно з українським законодавстом залежить від форми власності на викрадене майно, тому розкрадання, спрямовані проти державної або колективної власності, поділяються на три види: просте розкрадання; у великих розмірах; в особливо великих розмірах. Розкрадання, що спрямовані проти приватної власності, поділяються на два види: просте розкрадання і таке, що завдало потерпілому значної шкоди

У законодавстві Білорусі передбачено п'ять видів розкрадань в залежності від розміру викраденого: 1) дрібне розкрадання, 2) в значних розмірах; 3) таке, що завдало значної шкоди громадянину; 4) у великих розмірах; 5) в особливо великих розмірах.

У законодавстві Росії в залежності від розміру викраденого виділяється три види. 1) просте розкрадання; 2) таке. що завдало значної шкоди потерпілому; 3) у великих розмірах

В українському і російському законодавствах не передбачено кримінальної відповідальності за дрібне розкрадання, такий склад с лише в КК республіки Білорусь (ст. 94), диспозиція котрого сформульована таким чином: "Дрібне розкрадання майна підприємства, установи, організації, вчинене протягом року після накладання адміністративного стягнення за таке саме порушення або особою, яка раніше вчинила злочин, пердбаченнй ст. 87—91¹ цього кодексу, а також особою, раніше судимою за дії, передбачені цією статтею". Тобто поняття дрібного розкрадання поширюється тільки на факти незаконною заволодіння майном юридичних осіб, незалежно від форми власності і не має відношення до фактів викрадення у громадян.

Дрібним відповідно до ст. 7² визнається розкрадання на суму, що не перевищує встановленого мінімуму заробітної плати на моменг вчинення злочину.

Значний розмір розкрадання, з якого настає кримінальна відповідальність у всіх випадках, у білоруському законодавстві залежить від визначення дрібного розкрадання і відповідно дорівнює сумі. яка перевищує встановлений мінімум заробітної плати.

У кримінальному законодавстві України і Росії не визначається, з якого розміру викраденого може наставати кримінальна відповідальність, але судова практика також орієнтується на мінімальну заробітну плату.

Розкрадання у великих розмірах в Україні має місце тільки тоді, коли йдеться про державне або колективне майно, в Білорусі і Росії — незалежно від форми власності.

Розкрадання в особливо великих розмірах в Україні і Білорусі передбачене як самостійний склад злочину, але його не можна вважати якоюсь новою формою розкрадання Визначальним моментом цього "збирального" складу є розмір викраденого незалежно від форми розкрадання.

У російському кримінальному законодавстві взагалі відсутнє поняття розкрадання в особливо великих розмірах, але запроваджений новий склад — розкрадання предмегів або документів, які мають особливу історичну, наукову або культурну цінність, незалежно від способу розкрадання (ст. 147² КК). Але оскільки в цьому складі виїначальними є не кількісні покажчики, а якісна характеристика предметів розкрадання, якими може буги не тільки майно, а й документи, то зазначений склад не вписується в класифікацію видів розкрадань в залежності від розміру викраденого.

Щодо розкрадання, яке спричинило значну шкоду потерпілому, то якщо в українському законодавстві воно виглядає як логічне продовження нарізного регулювання в законі посягянь проти державної і колективної власності, з одного боку, і проти приватної власності — з іншого, то в Білорусі і Росії за наявності єдиної системи розмірів викраденого, незалежно від форм власності, виділення ще одного додач кового поняття тільки для випадків завдання шкоди потерпілому виглядає якимось нагромадженням, тим більше що це с характерним лише для трьох складів у білоруському і для одного складу в російському законодавствах.

У чинному кримінальному законодавстві відповідальність за розкрадання диференційована насамперед залежно від того, в який спосіб вчинене розкрадання. Вилучення майна може бути таємним або відкритим, насильницьким або ненасильницьким, шляхом обману або зловживання довір'ям. Спосіб вилучення майна характерезуе ступінь суспільної небезпеки вчиненого, тому точне встановлення ознак кожної форми розкрадання е неодмінною умовою правильної кваліфікації злочину.

<І>

РОЗКРАДАННЯ ШЛЯХОМ КРАДІЖКИ

Крадіжка визначена в законі як таємне викрадення майна.

Розпізнавальною ознакою об'єктивної сторони склад) злочину у вигляді крадіжки е спосіб її вчинення. Крадіжка характерезусться таємним способом вилучення майна, тобто непомітним для власника або інших осіб.

Кваліфікуючи крадіжку, треба виходити із спрямованості умислу винного, а також даних про те, усвідомлювали чи ні власник або інша особа характер вчинюваних винним дій, як вони до цього ставились, і як сам винний сприймав сутність їхнього ставпення. У зв'язку з цим можна виділити чотири різновиди таємного викрадення майна:

1. Коли вилучення майна здійсняється у відсутності власника або інших осіб, і винний вважає, що його дії непомітні для оточуючих. Якщо за діями винного хто-небудь стежить, але про це винному невідомо, і він вважає, що діяв непомітно, то таке діяння також буде кваліфіковане як крадіжка, оскільки умисел винного був спрямований на таємне заволодіння, і таємність заволодіння діставала об'єктивне підтвердження в обставинах вчинення злочину.

2. Коли вилучення майна відбувається у присутності потерлі чого або інших осіб, котрі не усвідомлюють факту протиправного вилучення майна через малоліття, сон, мпаморочення, хворобу, стан сп'яніння тощо.

3. Коли заволодіння майном відбувається у присутності оточуючих, які не усвідомлюють характеру дій і вважають, що винна особа діє правомірно.

4. Коли оволодіння майном відбувається у присутності очевидців, до того ж таких, що усвідомлюю гь злочинний характер того, ідо коїться, однак, зважаючи на сприятну для себе навколишю обстановку, виннии розраховує на їхнє потурання і мовчазливу згоду, які виключають будь-яке втручання з їхнього боку. Наприклад, викрадення одним із робітників з території підприємства якогось майна в присутності інших робітників з їхньої мовчазливої згоди кваліфікується як крадіжка, а не грабіж. У таких ситуаціях дії винного не пов'язані ні з ігноруванням, ні з придушенням волі очевидців злочину. Але якщо розрахунки винного не справдилися, і він вдався до ігнорування або придушення волі очевидців злочину, то в залежності від конкретних обставин він відповідатиме за грабіж або розбій.

Крадіжка вважається закінченим злочином з моменту, коли винна особа вилучила майно і має реальну можливість за особистим розсудом розпорядитися чи користуватися ним (сховати, передати іншим особам тощо).

Дії, розпочаті як крадіжка, але видалені потерпілим чи іншими особами і, не зважаючи на це, продовжені винною особою з метою заволодіння майном або його утримання, належить кваліфікувати як грабіж, а в разі застосуванні насильства чи висловлювання відповідних погроз — залежно від характеру насильства чи погроз як грабіж або розбій.

<І>

РОЗКРАДАННЯ ШЛЯХОМ ГРАБЕЖУ

Грабіж визначається як відкрите викрадення майна без насильства або з насильством, яке не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого. Викрадення вважається відкритим, якщо воно вчиняється у присутності потерпілого або інших осіб, які усвідомлюють факт незаконного вилучення майна, однак винний, нехтуючи цим або придушуючи волю присутніх, заволодіває майном.

У залежності від того, нехтується або придушується воля присутніх осіб, грабіж поділяється на грабіж без насильства і грабіж, поєднаний з насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства. Склад грабежу, поєднаного з насильством, в Україні і Білорусі вміщує ознаки двох видів насильства — фізичного (реальне застосування насильства) і психічного (погроза застосування насильства). В Росії до складу грабежу, поєднаного з насильством, входять ознаки тільки одного виду насильства — фізичного, погроза застосування такого насильства охоплюється складом грабежу, не поєднаного з насильством.

При вчиненні грабежу, не поєднаного з насильством, злочинець уникає фізичного зіткнення з особою, у віданні чи під охороною якої перебуває майно, а також з іншими особами, які усвідомлюють значення того, що відбувається. До таких розкрадань належать також і ті, під час вчинення яких хоча і вживаються певні зусилля для заволодіння майном, але без придушення волі потерпілого. Такі дії. що в судовій практиці здобули назву "ривок", за своєю суттю мають ненасильницький характер, оскільки, посягаючи на власність, вони не спрямовані на завдання шкоди здоров'ю особи. Наприклад, злочинець у крамниці вирвав з рук потерпілої гаманець і намагався втекти.

У тих випадках, коли зусилля, які винний використовує для "ривка", одночасно супроводжуються посяганням на здоров'я особи і винний усвідомляє це, такі зусилля розглядаються як фізичне насильство і кваліфікуються як грабіж, поєднаний з насильством. Наприклад, відбирання майна, яке потерпілий намагається вдержати, поєднане з викручуванням рук потерпілого, є фізичним насильством, оскільки винний свідомо обрав такий спосіб вчинення злочину, за допомогою якого спричинив шкоду здоров'ю потерпілого.

Якщо ж зусилля при "ривку" призвело до спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, які не охоплювались умислом винного, але які він міг і повинен був передбачати, то виникає сукупність злочинів у вигляді грабежу, не поєднаного з насильством, і злочину проти особи, вчиненого з необережності. Наприклад, винний вириває у перехожого сумку в той час, коли на вулиці слизько, і від несподіваного поштовху потерпілий втрачає рівновагу і падає, внаслідок чого отримує травму.

Фізичне або психічне насильство при грабежі є засобом оволодіння майном або засобом утримання майна в процесі заволодіння чи безпосередньо після заволодіння майном і розглядається як кваліфікуюча ознака грабежу. В той же час насильство, яке крадій застосовує з метою уникнути затримання після закінченої крадіжки, не перетворює крадіжку на грабіж. Навпаки, якщо злочин було розпочато як крадіжку або як ненасильницький грабіж, але після його виявлення потерпілим винний застосував насильство для заволодіння майном або його утримання, діяння переростає в насильницький грабіж або розбій.

Під ознаки грабежу, поєднаного з насильством, підпадає насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, або погроза застосування такого насильства.

Під насильством, що не є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, слід розуміти таке насильство, яке супроводжувалось заподіянням легкого тілесного ушкодження, що не призвело до короткочасного розладу здоров'я або короткочасної втрати працездатності, а також насильство, яке хоча і не було пов'язане із спричиненням тілесних ушкоджень, але супроводжувалось заподіянням потерпілому фізичного болю, обмеженням чи позбавленням його волі тощо.

Щоб з'ясувати, чи було насильство небезпечним для життя або здоров'я потерпілого, необхідно виходити не тільки з фактичних наслідків, які нас гали для потерпілого, а й із способу дій винного в момент насильства Наприклад, намагання зіштовхнути потерпілого з вагона поїзда, що рухається, здушення шиї, застосування до потерпілого наркотичних засобів, отруйних чи сильнодіючих речовин (газів) можуть бути підставою для кваліфікації дій винного як розбій, хоча потерпілому були спричинені лише фізичний біль або неприємні відчуття.

Фізичне насильство при грабежі може проявитися також у зв'язуванні особи, затиканні їй рота, в затриманні її або насильницькому утриманні в якомусь приміщенні Але якщо до дій винного, спрямованих на заволодіння майном шляхом грабежу, додаються будь-які зовнішні фактори, що створюють небезпеку для життя чи здоров'я потерпілого, і ця обставина усвідомлюється винним, вчинене треба розглядати як розбій. Наприклад, залишення потерпілого зв'язаним на сильному морозі, або замикання його в льоху, або застромлення до рота кляпа, внаслідок чого настала смерть від асфіксії.

У випадках позбавлення потерпілого волі слід виходити з того, що насильницьке позбавлення волі (заштовхання потерпілого до кімнати і замикання в ній) охоплюється складом грабежу, поєднаного з насильством, і додаткової кваліфікації за іншими статтями КК не потребує. Щодо ненасильницького позбавлення волі, коли винний з метою запобігання протидії з боку потерпілого наперед замикає двері кімнати, де знаходиться потерпілий, і завдяки цьому безборонне заволодіває його майном, то такі дії при усвідомлюванні потерпілим, що його позбавлено волі з метою викрадення майна, кваліфікуються за сукупністю злочинів як грабіж, не поєднаний з насильством, і незаконне позбавлення волі, а при відсутності такого усвідомлення — як крадіжка і незаконне позбавлення волі.

Під психічним насильством розуміють загрозу з боку винного застосувати до потерпілого або інших осіб, які намагаються перешкодити розкраданню, фізичне насильство, що не є небезпечним для життя чи здоров'я Погроза повинна бути справді реальною. Визначаючи справжність погрози, необхідно враховувати спрямованість умислу винного, суб'єктивне сприймання подій потерпілим, а також обставини вчиненого злочину.

Грабіж вважається закінченим злочином з моменту, коли винний вилучив майно і мас реальну можливість розпорядитися або користуватися ним (сховати, передати

іншим особам тощо).

При відмежуванні грабежу від крадіжки належить виходити із спрямованості умислу винного і даних про че, усвідомлював він чи ні, що своїми діями нехтує волею потерпілого чи інших осіб. або придушує її, і це розуміють очевидці злочину. Тому діяння необхідно кваліфікувати як крадіжку не тільки тоді, коли воно здійснюється у відсутності потерпілого чи інших осіб, але й тоді, коли воно відбувається в їх присутності за умови, що винна особа не знає про це чи вважає, що робить це непомітно для них, а також тоді, коли потерпілий чи інші особи не усвідомлююсь (через сп'яніння, малолітство, хворобу тощо) факту протиправного вилучення майна, або вважають, що вилучення відбувається правомірно, або коли очевидці злочину усвідомлюють факт незаконного вилучення майна, але байдуже до цього ставляться, і саме на це потурання і мовчазну згоду розраховує винний при заволодінні майном.

<І>

РОЗБІЙ

Серез різних форм розкрадань розбій с найнебезпечнішим злочином. Це зумовлене тим, що при розбої напад з метою заволодіння майном відбувається шляхом насильства над особою. Тут до порушення права власності додасться посягання на права особи. Підвищена суспільна небезпечність полягає не стільки в посяганні на відносини власност, скільки в способі такою посягання.

У законі розбій визначається як напад з метою заволодіння майном, поєднаний з насильством, небезпечним для жигтя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства.

Як і грабіж, поєднаний з насильством, склад розбою містить ознаки двох видів насильства — фізичного і психічного, але на відміну від грабежу насильство при розбої є небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого Під насильством, небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, розуміють заподіяння йому легкого тілесного ушкодження, що спричинило короткочасний розлад здоров'я або короткочасну втрату працездатності, середньої тяжкості або тяжкого тілесного ушкодження, а також інші насильницькі дії, які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними для життя чи здоров'я в момент заподіяння. До останніх, зокрема, слід відносити насильство, що призвело до втрати свідомості чи мало характер мордування, або проявилось у вигляді здушення шиї, скидання з висоти або транспортного засобу, що рухається, застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Застосування до потерпілого без його згоди наркотичних засобів, отруйних чи сильнодіючих речовин (газів) з метою заволодіння майном кваліфікується як розбій за умови, якщо внаслідок цього застосування були заподіяні легкі тілесні ушкодження, що спричинили короткочасний розлад здоров'я або короткочасну втрату працездатності; середньої тяжкості або тяжкі тілесні ушкодження, або якщо застосування вказанних засобів, хоча і не призвело до таких наслідків, але створювало небезпеку їх настання, і винний усвідомлював можливість заподіяння таких тілесних ушкоджень. Тобто якщо застосування вказаниих засобів було небезпечним для життя чи здоров'я потерпілого, вчинене належить кваліфікувати як розбій, якщо небезпеки для життя чіі здоров'я не було — як грабіж, поєднаний з насильством. Така позиція дістала своє відбиття в п. 11 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 25 грудня 1992 року "Про судову практику у справах про корисливі злочини проти приватної власності".

Якщо в процесі розбою було умисно заподіяно тяжке тілесне ушкодження, внаслідок якого сталася смерть потерпілого, або останнього було умисно чи необережно вбито, такі наслідки виходять за межі законодавчого визначення складу розбою і вимагають додаткової кваліфікації за відповідними статтями про злочини протії особи за правилами ідеальної сукупності злочинів. І в тих випадках, коли дії винного при розбої спрямовані на позбавлення життя потерпілого, але не були доведені до кінця з причин, що не залежали від його волі, діяння слід кваліфікувати за сукупністю злочинів як розбій і замах на вбивство з корисливих мотивів.

Психічне насильство при розбої полягає в погрозі негайно застосувати фізичне насильство, небезпечне для життя чи здоров'я потерпілого (погроза вбити, заподіяні тяжке або середньої тяжкості ушкодження, легке тілесне ушкодження з короткочасним розладом здоров'я). Важливим моментом для оцінки реальної погрози є суб'єктивне сприйняття її потерпілим. Якщо самі обставини вчинення злочину свідчать про те, що життю чи здоров'ю потерпілого загрожувала реальна небезпека, то навіть при невизначеному характері погрози діяння треба кваліфікувати як розбій.

Погроза може бути висловлена в будь-якій формі - словами, жестами, демонстрацією зброї. Погроза предметами, які завідомо для винного не можуть бути використані для реалізації погрози, визнається як психічне насильство при розбої за умови, якщо потерпілий сприймав ці предмети як такі, що являють собою небезпеку для його життя чи здоров'я. Погроза при розбої має бути дійсною і реальною. Питання про те, е чи ні погроза такою, вирішує суд на підставі оцінювання всіх обставин, встановлених по справі. Погроза вчинити вбивство, висловлена в процесі розбою, повністю охоплюється складом розбою і додаткової кваліфікації за ст. 100 КК не потребує.

Особливістю розбою є те, що його склад сконструйовано в законі як формальний "усічений" склад. Розбій вважається закінченим злочином з моменту початку нападу, незалежно від того, заволоділа винна особа майном чи ні.

Проте напад визнається за розбій, якщо насильство застосовується виключно з метою заволодіння майном або утримання його безпосередньо після заволодіння. Якщо ж насильство застосовується з мстою уникнути затримання злочинця після закінченої крадіжки або закінченого грабежу, то в даному випадку виникає сукупність злочинів: крадіжки або грабежу, злочинів проти особи. І навпаки, якщо насильство було застосовано з особистих або хуліганських мотивів, а потім відбулося ненасильницьке вилучення майна, то такі дії кваліфікуються не як розбійний напад, а за сукупністю відповідних злочинів.

В гой же час судова практика визнає за розбійний напад випадки, коли насильство спочатку було застосовано з хуліганських або особистих мотивів, але в процесі цього насильства або безпосередньо після нього у винної особи виник умисел на заволодіння майном, при цьому у потерпілого були всі підстави вважати, що у разі його перешкодження зааолодінню майном небезпечне для його життя чи здоров'я насильство буде продовжене, а винний усвідомлював те, що саме його насильством придушена воля потерпілого, і завдяки цьому він може безперешкодно заволодіти майном. Це так звані в судовій практиці випадки "розбою на фоні попереднього насильства". Однак, якщо обставини справи свідчать, що заволодіння майном відбулося після закінченого насильства, вчиненого не з корисливих мотивів, то діяння слід кваліфікувати за сукупністю злочинів як хуліганство або злочин проти особи та крадіжка або грабіж. Наприклад, якщо під час сварки, що виникла між винним і потерпілим, було застосовано насильство, внаслідок якого потерпілий знепритомнів, після чого винний вирішив заволодіти майном потерпілого, то таке заволодіння не можна вважати розбоєм, хоча тут і мало місце насильство до потерпілого.

Крім того, насильство при розбої завжди спрямовано безпосередньо проти потерпілого. Якщо напад з метою заволодіння майном потерпілого поєднаний із знищенням або загрозою знищення майна потерпілого чи близьких йому осіб, це кваліфікується не як розбій, а як вимагательство.

Слід також мати на увазі, що розбій передбачає насильницьке заволодіння саме майном і не охоплює своїм складом випадків незаконного придбання права на майно, а також випадків насильницького заволодіння документами, які надають право на отримання майна (доручення. накладна, квитанція). Поняття розбою охоплює лише таке насильство над особою, яке безпосередньо пов'язане із заволодінням майном в момент насильства в той час як насильницьке викрадення документів або насильницьке примушення до передачі майнових прав, хоча і має певну схожість з розкраданням майна шляхом розбою, однак вчиняється не з метою заволодіння самим майном, а для придбання права на отримання майна шляхом обману в майбутньому. Тому зазначені дії лежать за межами складу розбою і кваліфікуються таким чином. У випадку насильницького заволодіння документами, що надають право на придбання майна — як сукупність викрадення документів (ст. 193 КК України) і готування до шахрайства; а в залежності від характеру насильства — ще і як злочин проти особи. Якщо в момент отримання майна за викраденими документами винну особу було викрито і вона з меюю утримання манна застосувала насильство, небезпечне для життя чи здоров'я потерпілого, а такі дії по заволодінню майном треба кваліфікувати як розбій, однак факг викрадення документа потребує і цього разу окремої кваліфікації, оскільки складом розбою не охоплюються ті обставини, за яких відбулося викрадення документа (наприклад, насильство над особою). Щодо насильницького придбання права на майно, поєднаного з вимогою про передачу цього права, то згідно з чинним законодавством такі дії кваліфікуються як вимагагельство.

Інша ситуація мас місце, коли винний, ще не заволодівши самим маином, заволодіває із застосуванням насильства такими предметами, за допомогою яких дістає змогу вільного доступу до майна (наприклад, ключ від складу або каси), або такими документами, які мають вартісне вираження і обмінну цінність (знаки поштової оплати, талони на ПММ, цінні папери на пред'явника). Тут с присутньою характерна для розбою єдність способу діяння і умислу на оволодіння майном негайно, тому насильницьке заволодіння вказаними предметами і документами, якщо воно створювало небезпеку для життя і здоров'я потерпілого, кваліфікується як розбій. До цього належить також і насильницьке отримання інформації про вільний доступ до майна (наприклад, про код сейфу чи дверей з електронним обладнанням).

Напад при розбої передбачає особисте зіткнення винного з потерпілим, яке може бути як відкритим, так і таємним (несподіваним для потерпілого). Особисте зіткнення з потерпілим є характерним і для інших злочинів, які вчиняються з метою заволодіння майном, зокрема для бандитизму, тому розбій треба відрізняти від бандитизму, який виражається в нападах з метою заволодіння майну. Основною відмінністю між ними є те, що при бандитизмі злочинні посягання здійснюються бандою, тобто злочинним угрупуванням, яке володіє зброєю і в першу чергу загрожує основам громадської безпеки.

Об'єктом бандитизму є суспільні відносини, які пов'язані з забезепеченням нормального функціонування органів управління, а також охорони громадської безпеки і порядку; відносини власності тут можуть виступати лише як додатковий об'єкт, тоді як основним безпосереднім об'єктом розбою є саме відносини власності.

Об'єктивну сторону бандитизму визначають злочинні посягання, вчинені бандою. Ознаками банди є: наявність двох і більше осіб, які можуть бути суб'єктами бандитизму, тобто досягли І6-річного віку; попередня організованість і згуртованість, стійкість, озброєність; наявність спеціальної мети -— вчинення нападів.

Озброєний напад, вчинений однією або кількома особами, з яких лише одна досягла віку кримінальної відповідальності за бандитизм, не містить ознак бандитизму і у випадках нападів з метою заволодіння майном кваліфікується як розбій.

Не можна кваліфікувати як бандитизм дії кількох осіб, якщо вони вчиняють посягання на право власності без попереднього зговору, або в зговорі, якого досягнуто піл час вчинення злочину; а також у тих випадках, коли зговір хоча і мав місце заздалегідь, але не характеризує групу як стійку і згуртовану. Тут також може бути злочин проти власності, який кваліфікується в залежності від способу його вчинення.

Озброєність банди означає наявність зброї хоча б в одного з її учасників. При цьому під зброєю розуміють як вогнепальну (гвинтівка, рушниця, пістолет, обріз), так і холодну зброю (фінський або армійський ніж, кастет, кортик, кинджал), тобто предмети, спеціально призначені для ураження людей і на носіння і зберігання котрих потрібен відповідний дозвіл. Використання при нападі непридатної до стрільби зброї або макета зброі чи інших предметів як зброї з наміром усунути або подолати опір потерпілого утворює склад розбою, а не бандитизму.

Отже, бандитизм мас місце тільки за наявності всіх зазначених ознак банди в їх сукупності В усіх інших випадках посягань на право власності має місце не бандитизм, А злочин проти власності.

<І>

ПОВТОРНЇСТЬ РОЗКРАДАННЯ

Кримінальне законодавство розрізняє два види повторності —загальну і спеціальну.

Загальна повторність передбачає вчинення особою двох чи більше злочинів незалежно від характеру і ступеня суспільної небезпеки кожного з них і незалежно від того, було чи не було особу засуджено за перший злочин. Така повторність не має значення для кваліфікації, але може враховуватися при призначенні покарання як обставина, що обтяжує відповідальність згідно з п. 1 ст. 41 КК України.

Спеціальна повторність означає вчинення двох чи більше тотожних чи однорідних злочинів. Щодо розкрадань, то тут поняттям повторності охоплюються не тільки тотожні, але й однорідні злочини. Згідно з примітками до ст 81 і 140 КК України, розкрадання визнається повторним тоді, коли раніше було вчинене тотожне або будь-яке інше розкрадання, а також, якщо йому передували вимагательство, бандитизм, розкрадання вогнепальної зброї, бойових припасів, вибухових речовин, радіоактивних матеріалів, наркотичних засобів, а також психотропних речовин, прекурсорів, або розкрадання обладнання, яке призначене для виготовлення наркогичних засобів чи психотропних речовин.

Разом з тим, законодавець значно звужує поняття повторності у складі розбою, який визнається повторним, якщо йому передували розбій чи бандитизм. Менш небезпечні злочини не утворюють повторності для розбою, в той час як розбій утворює повторність для всіх форм розкрадання і вимагательства.

Спеціальна повторність має безпосереднє значення для кваліфікації злочинів, при цьому повторність тотожних злочинів не утворює сукупності, а повторність однорідних злочинів проти власності утворює також сукупність злочинів. Так, якщо особа неодноразово вчиняла крадіжки державного майна, то все вчинене кваліфікується за ч. 2 ст. 81 КК України; попередній епізод додаткової кваліфікації за ч. 1 ст. 81 не потребує, однак якщо крадіжці передували грабіж чи розбій, то вчинене кваліфікується за сукупністю злочинів, при цьому крадіжка кваліфікується як вчинена повторно.