Экстраординарные основания производства обыска в РФ и США

 

В ч. 1 ст. 183 УПК РФ закреплены положения, позволяющие сформулировать содержание фактических оснований производства обыска. Фактическим основанием производства обыска является такая совокупность доказательств (доказательств вместе с оперативно-розыскной информацией), которая позволяет с определенной долей уверенности предположить, что:

а) в каком-либо помещении, ином месте или у какого-либо лица находятся орудия преступления, предметы и ценности, полученные в результате преступных действий либо нажитые преступным путем, а также другие предметы или документы (разыскиваемое лицо или труп), могущие иметь значение для дела;

б) для их поиска и изъятия (задержания разыскиваемого лица) может возникнуть необходимость в применении принуждения.

Обоснование того, что "закон не связывает проведение обыска с наличием исключительно доказательств", что фактическим основанием обыска "может служить совокупность доказательств и фактических данных, почерпнутых из оперативно-розыскных источников", удачно, на примерах, сформулировано В.В. Кальницким. Аналогичное место в принятии решения о производстве обыска результатам оперативно-розыскных мероприятий отводят и другие авторы. И не обязательно, чтобы оперативно-розыскные данные отвечали "требованиям, предъявляемым УПК к доказательствам", как пишут некоторые авторы (Гуев А.Н. характеризует "достаточные данные, упомянутые в ст. 182 УПК", как "доказательства", в том числе "результаты оперативно-розыскной деятельности, которые отвечают требованиям, предъявляемым УПК к доказательствам"). Если они отвечают таким требованиям, то это уже не оперативно-розыскные данные, а уголовно-процессуальные доказательства.

Общий подход к фактическим основаниям принятия процессуальных решений как к совокупности доказательств (данных, сведений и т.п.) (которыми, бесспорно, должны располагать субъекты, уполномоченные на принятие этих решений) нашел свое отражение в ряде статей УПК РФ. Процессуальное решение следователь (дознаватель и др.) принимает при наличии у него внутреннего убеждения в его законности. В соответствии же с правилами ч. 1 ст. 17 УПК РФ внутреннее убеждение следователя (дознавателя и др.) основывается на совокупности имеющихся в уголовном деле доказательств, а не на предположении (через категорию "наличие предположения" определяет основание для производства обыска Шевчук А.Н.) ("наличии" таковых), как пишут некоторые авторы. На это же обстоятельство обращает внимание законодатель при формулировании оснований возбуждения уголовного дела (ч. 2 ст. 140 УПК РФ), вынесения постановления о привлечении лица в качестве обвиняемого (ч. 1 ст. 171 УПК РФ) и др.

Обыск следователь (дознаватель и др.) в России вправе производить лишь при одновременном наличии как соответствующего фактического, так и юридического основания. Если же после добровольной выдачи предметов (документов и т.п.) он перестает располагать доказательствами (доказательствами вместе с оперативно-розыскной информацией), которые позволяют с определенной долей уверенности предположить, что в том месте, куда он пришел для производства обыска, или у обыскиваемого продолжают находиться предметы (документы и т.п.), могущие иметь значение для дела (разыскиваемое лицо или труп), он, несмотря на формулировку ч. 5 ст. 182 УПК РФ, не вправе приступить к обыску. Отсутствие у него такого права вытекает из положений, закрепленных в ч. 1 статьи 183 УПК РФ.

Кто-то может сказать, что фактические основания обыска - это основания вынесения соответствующего постановления, а само постановление (юридическое основание) по сути (исходя из положений ч. 2 ст. 182 УПК РФ) и есть единственное основание собственно производства обыска. При таком толковании положений закона после выдачи предметов (документов и т.п.) постановление остается, и, таким образом, при любом стечении обстоятельств у следователя (дознавателя и др.) будет законная возможность приступить к обыску. Думается, что такая позиция не имеет права на существование уже потому, что предполагает возможность осуществления процессуального действия при отсутствии фактических оснований производства такового.

Другое дело, что ситуацию, когда бы после добровольной выдачи предметов (документов и т.п.) пропали фактические основания производства обыска, трудно смоделировать. Тем не менее, существование таковой нельзя полностью отрицать, и соответственно на ее возможность следует обращать внимание правоприменителя.

Обыск без ордера в США.

Проникновение сотрудника полиции в "конституционно охраняемое" помещение без ордера может считаться законным в следующих ситуациях:

. "Крайняя необходимость", когда требуется немедленная реакция полицейского на совершаемое преступление и для получения ордера нет времени. Поиск объекта преступления, например, наркотика, который может быть быстро уничтожен, или заложника, который может быть убит, также дает право на проникновение без ордера в чужое помещение.

Когда необходимо предупредить уничтожение или разрушение разыскиваемого объекта, сотрудник полиции может использовать силу.

Если подозрение, что в конкретном помещении совершается преступление, возникло у полицейского в результате продолжительного наблюдения, проникновение в это помещение без ордера, арест, обыск и изъятие предметов, которые могли бы служить доказательствами, являются незаконными, так как полиция имела время и возможность получить ордер на обыск.

. Арест подозреваемого на основании ордера либо правомерный арест без ордера. Основное правило устанавливает, что обыск должен быть связан с арестом, а потому он должен быть проведен в том же месте и в то же время, где и когда был проведен арест.

Основанием для проведения обыска без ордера может служить арест скрывающегося подозреваемого, которого полиция разыскивает или преследует "по горячим следам".

На практике иногда возникает ситуация, при которой один из сотрудников полиции охраняет арестованного в месте его ареста, а другой вынужден направиться в суд для получения ордера на обыск помещения. Отсрочка такого обыска на длительный срок, хотя бы на 2-3 часа, может привести к тому, что суд не примет полученные полицией доказательства.

. Совершение преступления в присутствии полицейского. Полицейский производит арест и обыск на месте преступления, но он должен будет дать в суде показания относительно характера преступления, причин произведенных им ареста и обыска, а также доказательственного значения предметов, им обнаруженных и изъятых.

. Случайное обнаружение полицейским совершенного или совершаемого преступления в помещении, где полицейский оказался на законном основании.

Полицейский имеет право произвести арест и связанный с арестом обыск. При легализации в суде ареста и обыска полицейский должен доказать, что обнаружение преступления было для него неожиданным.

. Добровольное согласие обыскиваемого. Лицо, согласившееся на необоснованный в правовом отношении обыск, не может в дальнейшем рассчитывать на благоприятное для себя решение, если обратится в суд с заявлением о том, что в отношении него были нарушены конституционные гарантии.

Во всех случаях проведения обыска без ордера сотрудник полиции должен оценить ситуацию с целью установить, имеется ли "достаточное основание" для проведения обыска. Основным для полицейского является его убеждение, что в данном случае совершено, совершается или будет совершено преступление.

Человек, убежденный в том, что обыск у него проводится с нарушением его конституционных прав, может сделать проводящему обыск должностному лицу официальное заявление, что на обыск он не согласен. Не следует препятствовать обыску физически, так как может последовать обвинение в оскорблении должностного лица при исполнении им служебных обязанностей или сопротивлении ему.

Формально, в отношении полицейского, который в процессе производства обыска нарушил конституционные права обыскиваемого, может быть возбужден судебный иск о возмещении ущерба.

Подслушивание без ордера. Итак, общее требование законности к подслушиванию, как и к обычному обыску, - наличие ордера. Однако в отдельных случаях подслушивание без ордера, выданного судом, разрешается законом, например, разговор, записанный одним из участников беседы. Подслушивание, проведенное с согласия одной из сторон диалога, также допускается без ордера, однако в этом случае органы обвинения должны доказать, что согласие было добровольным.

Дело США против Вайта13 (1971) является классическим примером безордерного подслушивания при наличии согласия одной из сторон. Джеймс Вайт был осужден за незаконные операции с наркотиками на основании записанных диалогов между ним и осведомителем полиции. Харви Джексон - осведомитель - дал согласие на запись диалогов. Был использован радиопередатчик; сотрудник полиции был скрыт в чулане кухни и производил запись. Четыре диалога было записано в доме Вайта, один в ресторане и два в машине Джексона14. Рассматривая апелляцию Вайта о признании доказательств недопустимыми, в своем решении Верховный суд США определил, что в данном случае не произошло нарушение IV поправки к Конституции США, так как лицо не может обоснованно ожидать, что его собеседник не передаст разговор полиции.

Существует и ряд других дел, которые в уголовном процессе США объединяются концепцией “ложные друзья”.

В решении по делу Хоффа против США16 (1966 г.) Верховный суд США постановил, что лицо не может обоснованно ожидать, что его собеседник сам не является агентом полиции. В данном случае сосед обвиняемого по комнате был наемным информатором полиции; обвиняемый допускал существование риска, что его “ложный друг” доносит на него.

В подобном же порядке Верховный суд США в решении по делу Смит против штата Мериленд (1979) установил, что использование регистрирующего устройства, которое определяет и записывает номера, набранные с данного телефона, но не записывает разговор, не является обыском. Это трактуется таким образом, что в этих случаях не существует обоснованного ожидания, что телефонная компания не сохраняла записи набранных номеров и не передавала данную информацию в полицию.

Помимо указанных случаев § 2518(7)(а) Закона 1968 г. предусмотрел ряд исключений, когда электронное наблюдение и подслушивание может быть осуществлено в любом месте в случае опасности, смерти или крупного материального ущерба без судебного ордера. Законом был установлен весьма широкий круг лиц, разрешающих осуществить прослушивание без санкции суда в чрезвычайных ситуациях, при расследовании дел об организованной преступности или когда затрагиваются интересы национальной безопасности. В таких случаях и при оговоренных условиях судебный ордер на прослушивание должен быть запрошен в течение 48 часов после перехвата разговора. Эти исключения считаются редкими. Так, например, уже в 1978 г. Конгресс США принял Закон о наблюдении за иностранной разведывательной деятельностью, который несколько ограничил полномочия президента США по безордерному прослушиванию в интересах национальной безопасности, ибо ранее § 2611(3) Закона 1968 г. не ограничивал конституционную власть президента. Согласно Закону 1978 г. для подслушивания в целях обеспечения “национальной безопасности” необходим ордер, выданный судом.

Принятый в 1986 г. Конгрессом США Акт о конфиденциальности использования электронных средств связи продолжил совершенствовать действующее законодательство о подслушивании. Новизна закона состояла в том, что сегодня ордер выдается на подслушивание разговоров конкретного лица, а не телефонного аппарата или помещения.

Таким образом, очевидно, что статутное право предоставляет две возможности правоохранительным органам в США осуществить подслушивание телефонных переговоров - на основании судебного ордера и без такового и что судебный контроль, являясь в США центральным компонентом действующего законодательства о санкционировании подслушивания, реально гарантирует использование подслушивания с ограничениями таким образом, чтобы конституционные права граждан были защищены.

В связи с вышеизложенным, можно сделать краткий вывод.

С целью ограждения граждан от неопределенного обыска, проводимого полицией, чтобы найти хоть что-то оправдывающее необоснованный обыск, поправка IV к Конституции США требует указывать конкретные вещи подлежащие нахождению и изъятию. Например, если в ордере будет указано, что обыск проводится с целью обнаружения "похищенного", то такой ордер на обыск не будет считаться законным, если конкретизация похищенных вещей отсутствует. Такой нормы в УПК РФ нет.

В уголовном процессе США допускается проведение обыска на основе сведений, полученных только от негласных информаторов. Достаточным основанием при этом является информация полиции, представленная судье, о том, что ранее этот осведомитель давал правдивую информацию и с его помощью ранее удавалось раскрывать преступления. При этом необязательно даже называть имя информатора. Подобные действия возможны и у нас. Нельзя согласиться с положениями в уголовно-процессуальном праве США, запрещающими продолжать обыск, после того, как искомое найдено. Там считается, что в данном случае нет оснований для продолжения обыска. Поскольку, если и будет обнаружено нечто противозаконное, то оно не будет допущено в суд как доказательство. Получается, что следователь должен будет ограничиться только фиксацией зарегистрированного убийства при наличии доказательств других убийств или иных тяжких преступлений. Суть норм права США и России об основаниях обыска одна: не допустить случаев, когда обыск проводится без достаточных оснований, с целью найти доказательства совершения лицом какого-либо (еще не расследуемого преступления) и тем самым оправдать необоснованное задержание, арест лица.