Ординарные основания производства обыска в РФ и США: сходства и различия

 

В ч. 2 ст. 182 УПК РФ обращается внимание на необходимость письменного оформления решения о производстве обыска, то есть юридического его основания.

По общему правилу юридическим основанием производства обыска является постановление следователя (дознавателя и др.) о производстве обыска. Получать согласие прокурора на вынесение такого постановления законодатель не требует. Поэтому не соответствует требованиям закона разъяснение Шевчука А.Н. о том, что "обыск производится по постановлению следователя с согласия прокурора".

Юридическое основание обыска в жилище - это постановление судьи о разрешении производства обыска в жилище. Данное судебное решение принимается в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ. В случаях, не терпящих отлагательства, юридическим основанием обыска в жилище признается постановление о производстве обыска в жилище в случаях, не терпящих отлагательства.

Юридическим основанием личного обыска признается также судебное решение, принимаемое в порядке, установленном ст. 165 УПК РФ, а в случаях, не терпящих отлагательства, - постановление о производстве личного обыска подозреваемого (обвиняемого) в случаях, не терпящих отлагательства. Поэтому трудно согласиться с утверждениями некоторых авторов, что "только обыск в жилище производится по судебному решению". Судебное решение, а иногда к тому же полученное с согласия определенного органа, может быть юридическим основанием производства обыска и в некоторых других случаях.

Исходя из содержания ч. 3 ст. 8 Федерального закона от 31 мая 2002 года № 63-ФЗ "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", только по судебному решению может быть произведен обыск, осуществляемый в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности).

Обыск по ордеру в США.

Судебный ордер на обыск и изъятие объектов, которые могут служить вещественными доказательствами, выдается судьей по любому из следующих оснований:

а) имущество было похищено или присвоено; в таком случае оно может быть изъято из любого дома или иного места, где это имущество скрыто, либо из владения лица, которое его похитило или присвоило, либо из владения любого другого лица;

б) имущество было использовано в качестве средства совершения тяжкого преступления (фелонии);

в) имущество находится во владении лица, намеренного использовать его как средство для нарушения права.

Реквизиты ордера на обыск в США.

Данные о возможной вине лица, помещение которого должно быть обыскано, не подменяют собой данных о том, что предметы, связанные с преступлением, вероятнее всего, будут в этом помещении обнаружены. Поэтому в аффидевите не обязательно требуется указание определенного лица в качестве правонарушителя. Основными реквизитами ордера на обыск являются:

а) фамилия и имя обыскиваемого, если обыскивается конкретное лицо. Если фамилия обыскиваемого не известна, может быть указана, например, его кличка или описание, позволяющее его идентифицировать;

б) адрес или описание места, которое подлежит обыску;

в) указание разыскиваемых объектов, В ордере описание объекта должно быть таким, чтобы у исполняющего ордер сотрудника полиции не возникали сомнения и он не прибегал к произвольным решениям по вопросу о том, где производить обыск и что изымать. Федеральное законодательство разрешает изымать при обыске любые объекты, представляющие собой доказательства преступления;

г) указание оснований для выдачи ордера и лиц, показаниями которых эти основания подтверждаются;

д) указание должностного лица, которому поручено исполнить ордер;

е) в случае необходимости, указание судьи, позволяющее произвести обыск в любое время суток, прибегнуть к мерам защиты лица, производящего обыск, и т.п., если имеется показание под присягой, убедившее судью, что имущество, которое предстоит изъять, может быть быстро уничтожено обыскиваемым, либо что от него можно быстро избавиться, либо что для жизни или здоровья исполняющего ордер сотрудника может возникнуть опасность.

Ордер может быть исполнен в течение 10 дней. Исполненный ордер вместе с описью изъятых при обыске объектов должен быть немедленно после исполнения возвращен судье, который его выписал. Не исполненный ордер должен быть возвращен для его погашения или возобновления.

Особый интерес представляет производство так называемых "электронного прослушивания" и "наблюдения", именуемых отдельными юристами "специфической формой обыска. Так, до 1967 года прослушивание телефонных переговоров и перехват телеграфных сообщений не рассматривались как противоправные действия. Нормы четвертой поправки к Конституции США о недопустимости необоснованных обысков и изъятий не распространялись на данные мероприятия. И только с вынесением двух важных решений Верховным судом США (по делу Бергера в 1967 г. и по делу Каца в этом же году) любое несанкционированное прослушивание было приравнено по юридическим последствиям к обыску и изъятию, а поэтому фактические данные, добытые в результате таких мероприятий, признавались недопустимыми доказательствами.

Еще более жесткая процедура применения электронного прослушивания и наблюдения была введена в США в июне 1968 года с принятием Закона "О контроле за преступностью и обеспечением безопасности на улицах". Согласно этому нормативному акту доказательства, добытые с нарушением установленной процедуры, автоматически исключаются из любого судебного разбирательства, а должностные лица, совершившие незаконные действия (вторжение в личную жизнь), привлекаются к уголовной ответственности.

В то же время этот закон окончательно легализовал электронное прослушивание с разрешения и под контролем судебных органов для расследования таких тяжких преступлений, как похищение людей, убийство, разбой, грабеж, взяточничество, незаконная торговля наркотиками и другие. При наличии "чрезвычайной необходимости", то есть когда следственные органы не имеют времени на получение ордера (санкции суда), закон допустил начало проведения прослушивания без ордера с последующим уведомлением суда.

В американской системе такие формы оперативно-следственной работы как прослушивание и электронное наблюдение в процессуальном смысле приравнены к обыску и изъятию (перехват разговора или сообщения - "обыск" с помощью специальных технических средств, а фиксация перехваченной информации - "изъятие"), поэтому санкции на прослушивание и все формы электронного наблюдения выдаются также федеральными окружными судьями, при наличии тщательно обоснованного ходатайства, одобренного федеральной прокуратурой. Аналогичное требование распространяется и на отслеживание телефонных звонков и фиксацию номеров сообщающихся абонентов. Прослушивание и электронное наблюдение ФБР, необходимые для проведения контрразведывательных операций в интересах национальной безопасности, санкционируются опять-таки судебной властью - федеральным судом специального состава, и используется обычная процедура, как это установлено законом - "Актом 1978 года о наблюдении за иностранной разведывательной деятельностью.

Если для выдачи судебного ордера на проведение ареста, обыска, выемки, прослушивания, электронного наблюдения требуется указать в аффидевите, представляемом судье, наличие достаточных оснований полагать, что совершено, совершается или будет совершено тяжкое преступление, то для отслеживания телефонных разговоров и номеров абонентов (без прослушивания и записи содержания разговора) с помощью специальных определителей оперативно-следственному сотруднику не требуется предъявлять достаточные основания в виде минимальных первичных доказательств, а просто указать, что "информация, которая может быть получена" в результате такого отслеживания, "относится к проводимому уголовному расследованию" (Статья 3122 (b) (2) Титула 18 Свода законов США). Таким образом, законодатель, признав, что отслеживание номеров сообщающихся абонентов без перехвата самих сообщений не является той формой вторжения в частную жизнь человека, которая требует при ее санкционировании стандарта достаточности оснований, а лишь заверения суда в том, что это просто нужно для ведущегося расследования. При этом у суда нет возможности проверить достаточность оснований для проведения отслеживания номеров, поскольку таковые не требуются. По сути, при выдаче санкции на отслеживание номеров сообщающихся абонентов роль суда формальна и символична.

При выдаче ордеров на прослушивание и электронное наблюдение (в порядке, предусмотренном "Актом 1978 года о наблюдении за иностранной разведывательной деятельностью") при проведении контрразведывательных операций стандарт обоснованности ходатайства также снижен ввиду специфики операций по обеспечению национальной безопасности - сотруднику контрразведывательного органа не надо демонстрировать судье "достаточность оснований", а лишь указать, что техническое наблюдение требуется в интересах проводимой операции.

Новый закон о борьбе с терроризмом расширяет круг объектов применения различных видов электронного наблюдения как формы "обыска и изъятия". Свободнее допускается выдача судебного ордера на "кочующее" прослушивание телефонных разговоров с помощью электронных средств, то есть такое прослушивание, когда оно проводится не в отношении конкретно зафиксированного номера телефона, а в отношении разговоров объекта наблюдения со всех телефонных аппаратов при его передвижении. В целом закон создает условия, при которых электронное наблюдение в уголовном розыске и в контрразведывательных операциях (при всей разнице юридических стандартов обоснования судебного ордера на это оперативное мероприятие) становится взаимосвязано и переплетено.

Негласные осмотры и обыски.

Другая норма закона расширяет круг условий, при которых сотрудники федеральных правоохранительных органов при расследовании вправе проводить осмотры и обыски помещений негласно, то есть без своевременного уведомления владельца помещения.

Статья 213 нового закона "Полномочие по отсрочке уведомления об исполнении ордера на обыск или выемку", ревизующая статью 3103 Титула 18 Свода законов США (сама эта статья отсылочная к правилу 41 Федеральных правил уголовного процесса в Окружных судах США), устанавливает, что по ходатайству правоохранительного органа, запрашивающего суд о выдаче ордера на обыск любой собственности или выемку любого материала, который является доказательством уголовно наказуемого деяния в нарушение законов Соединенных Штатов, суд вправе при наличии "разумных оснований" предоставить отсрочку уведомления владельца помещения, подлежащего осмотру или обыску, в случае, если "немедленное уведомление может иметь отрицательный результат, как определено в статье 2705" или если "ордер содержит указание на уведомление в течение разумного срока его исполнения, каковой срок может быть продлен судом по изложенной ему уважительной причине". К "отрицательным результатам" уведомления об обыске закон относит создание опасности для жизни и здоровья человека, возможность преступника скрыться от правосудия, манипулирование с доказательствами, запугивание потенциального свидетеля, иные обстоятельства, которые могут серьезно угрожать проводимому расследованию или ненадлежаще затягивать судопроизводство.