Часть 4. Противоправная цель или противоправный результат действий в смысле ст. 81(1) Договора о Европейском Сообществе

В соответствии со статьей 81(1) запрещаются соглашения, принятие решений или картельная практика, целью или результатом которых является предотвращение, ограничение или нарушение конкуренции. Причем действие положений ст. 81 (1) распространяется как на вертикальные, так и на горизонтальные отношения сторон. Данная статья Договора применяется независимо от механизма достижения соглашения сторон. Возможно заключение контракта, создание торговой ассоциации, согласованные действия сторон. В каждом из указанных случаев главное определить - создает ли данное действие угрозу конкуренции или рассматривается возможный или фактический результат деяния.

На практике критерии цель или результат являются взаимозаменяемым, т.е. для наличия нарушения достаточно, чтобы действия предприятий имели целью искажение конкуренции, и необязательно достигли результата, и наоборот - если результат налицо, необязательно, чтобы до этого имелась цель нарушить антимонопольное законодательство. Так, если соглашение имеет своей целью поднятие цен на определенную группу товаров, то необязательно, чтобы цены действительно поднялись. Согласно судебной практике, такие нарушения должны быть существенными.

При определении того, являлось ли целью соглашения нарушение конкуренции, необходимо учитывать несколько факторов, таких как длительность соглашения, то при каких обстоятельствах оно было заключено и поведение сторон на рынке. С этой точки зрения намерение сторон нарушить антимонопольное законодательство является фактором значимым, но не обязательным. В деле ANSEAU-NAVEWA Суд ЕС, рассмотрев нарушение в контексте сроков, экономических и юридических условий, при каких оно было совершено и поведение участников на рынке, пришел к выводу, что целью соглашения являлось нарушение конкуренции. При этом не имело значения у всех ли участников соглашения имелось намерение нарушать конкуренцию. Это мнение Суд подтвердил и в другом деле, CRAM

and Rhinzink, в решении по которому установил, что для определения того, являлось ли нарушение конкуренции целью соглашения, нет необходимости определять имелось ли у сторон таковое общее намерение в момент заключения соглашения или нет. Наряду с оценкой экономического и юридического контекста, в котором было заключено соглашение, необходимо оценить преследуемые им цели.

В деле European Night Services СПИ классифицировал горизонтальные соглашения о фиксировании цен и разделе рынка как имеющие целью явное нарушение конкуренции.

Соглашение, имеющее целью нарушение конкуренции, тем не менее, может не попадать в сферу действия ст. 81(1) ввиду незначительности влияния на рынок самого соглашения и заключивших его сторон, о чем Суд ЕС постановил в деле Völk. В указанном деле компания Völk занимала 0.08% общего рынка стиральных машин и 0.2 % рынка ФРГ.

Следуя доктрине de minimis, Комиссия выпустила с 1970 года несколько редакций Положения о соглашениях незначительной важности (De minimis Notice). В настоящее время действует Положение 2001 года, которое различает соглашения между конкурентами и соглашения между не конкурентами (для них установлен более высокий порог раздела рынка). Соглашение не будет рассматриваться как нарушающее требования ст. 81(1) в следующих обстоятельствах:

если совокупная доля сторон соглашения не превышает 10% на любом из рынков, затронутых соглашением (для конкурентов) или

если совокупная доля сторон соглашения не превышает 15 % на любом из рынков, затронутых соглашением (для не конкурентов).

В случае невозможности определения являются ли стороны соглашения конкурентами или нет, применяется правило 10%.

Отдельное правило применяется, если совокупный результат параллельных соглашений может привести к ограничению конкуренции. Согласно Комиссии, это возможно при 30% занятости рынка идентичными соглашениями. В этом случае, верхние пороги снижаются на 5% и составляют, соответственно, 5% для соглашений между конкурентами и 10% - между не конкурентами. Получается, что даже при занятости 30% рынка параллельными соглашениями, поставщик или дистрибьютор с долей рынка менее 5%, в общем, считается не способным исказить конкуренцию.

Далее предполагается, что соглашения между малыми и средними предприятиями (к которым относятся предприятия с количеством занятых сотрудников менее 250, годовым оборотом максимально 50 млн. евро и валютой годового баланса максимально 43 млн. евро) вряд ли могут нанести ощутимые негативные воздействия на общий рынок.

Из правила de minimis исключены т.н. hardcore соглашения, то есть такие, которые наносят существенный вред конкуренции, независимо от долей на рынке его участников (соглашения о фиксирование цен, ограничении выпуска продукции, распределении рынков и т.д.).

Однако, соглашения могут не попадать в сферу действия ст. 81(1) не только по формальным признакам, таким как небольшая доля на рынке или отсутствие в списке hardcore нарушений. Так, согласно судебной практике, незначительность соглашения может быть выражена в незначительности самого противоправного действия. К примеру, в деле Pavlov Суд ЕС пришел к выводу, что решение медицинских работников организовать отдельный пенсионный фонд, управляющий дополнительными пенсиями, не оказало значительного влияния на уровень конкуренции.

Ст. 81(1) применяется к соглашениям, нарушающим конкуренцию. Для этих целей конкуренция предполагается не только существующая, но и потенциальная. Оценивая потенциальную конкуренцию, Комиссия принимает во внимание структуру рынка, экономические и юридические условия, в которых реализуется соглашение. Так в деле Consten and Grundig v Commission, Суд ЕС указал, что незаконные соглашения не только ограничивают конкуренцию между сторонами, но и предотвращают конкуренцию, которая могла бы иметь место между участниками соглашений и третьими лицами.

Даже если соглашение не имеет целью нарушить конкуренцию, оно все может иметь это результатом. Чтобы результат был признан противоправным, необходимо установить степень влияния деяния на конкуренцию, причем негативный результат должен выразиться с возможной долей вероятности. При оценке степени влияния соглашения на конкуренцию, принимаются во внимание экономические условия в период заключения соглашения, оценивается продукция или услуги, относительно которых оно заключено, существующая структура рынка, позиции сторон на нем. Комиссия и суд оценивают, какова была бы степень конкуренции без учета противоправного соглашения. При этом если оказывается, что степень конкуренции была бы значительно выше, налицо нарушение требований ст. 81(1).

В деле UKNetwork Sharing Agreement Комиссия пришла к выводу, что хотя соглашение и не имело целью ограничение конкуренции, оно имело это результатом. В решении Комиссии было указано, что результат, выразившийся в ограничении конкуренции, зависел не столько от самого соглашения, но в большей степени от экономических условий в которых оно было заключено, а именно рыночной силы сторон и структуры рынка мобильной связи третьего поколения.

И комиссия и суд признают, что соглашения, не содержащие пункты, ограничивающие экономическую свободу сторон, могут, тем не менее, ограничить конкуренцию между ними или негативным образом повлиять на третьих лиц. Например, в деле UK Agricultural Tractor Registration Exchange, где была выявлена система обмена информацией, Комиссия и суд пришли к выводу, что ввиду олигополистической природы рассматриваемого рынка неясности относительно поведения конкурентов были единственным стимулом для конкурентной борьбы. Система обмена информацией нивелировала этот стимул, следовательно, нарушались требования ст. 81(1).

Исходя из этого, даже соглашение о покупке минимального пакета акций предприятия может попасть в сферу действия ст. 81(1), если это служит инструментом влияния на коммерческое поведение компаний или создает структуру для координации их деятельности.

Схожая логика прослеживается в решениях о совместных предприятиях. В деле GEC Weir Sodium Circulators Комиссия установила, что даже при отсутствии четко выраженного положения об ограничении конкурентной борьбы, создание совместного предприятия оказывает существенный эффект на поведение материнских компаний. Деятельность совместного предприятия, в тех областях, где материнские компании конкурируют между собой (потенциально или реально), может быть направлена на избежание свободной конкуренции.

Комиссия и суд балансируют на определении потенциального риска для свободы конкуренции против возможных выгод соглашения.

Однако, как быть, если нарушение конкуренции необходимо для достижения целей законного соглашения? В деле Metro (№ 1) суд установил, что поставщики высококачественных потребительских товаров длительного пользования вправе отказать в снабжении дистрибьюторам, не соответствующим критерию качества. Позже, в деле Métropole télévision (M6) СПИ вывел принцип, согласно которому возможно оценить попадает ли законное соглашение, содержащее противоправные пункты под действие ст. 81(1). Необходимо выяснить, во-первых, насколько указанные пункты важны для реализации всего соглашения в целом и, во-вторых, насколько пропорционально нарушение антимонопольного законодательства по сравнению с выгодами от реализации соглашения.

Итак, при определении того, являлось ли целью или результатом соглашения нарушение конкуренции, необходимо учитывать несколько факторов, таких как длительность соглашения, то при каких обстоятельствах оно было заключено и поведение сторон на рынке. Для этих целей конкуренция предполагается не только существующая, но и потенциальная. Чтобы результат был признан противоправным, необходимо установить степень влияния деяния на конкуренцию, причем негативный результат должен выразиться с возможной долей вероятности.