Глава 1. Общая характеристика источников права

Введение

 

В настоящее время происходит активное расширение шенгенской зоны. Страны, въезд в которые обеспечивается шенгенской визой, весьма привлекательны для туризма, который набирает обороты во всём мире, в том числе и России. Немалое значение приобретает и импорт трудовых ресурсов, а также развитие рыночных отношений в рамках шенгенской зоны. Всё это делает актуальным проблематику шенгенских вопросов.

Особенно интересен этот вопрос в рамках того, что большая часть государств, входящих в шенгенскую зону, являются членами Европейского союза. Это ставит перед нами в корне новую проблему: проблему взаимодействия и соотношения права ЕС и шенгенского права.

Раскрытие этой теме позволит лучше выяснить механизм формирования и развития шенгенского законодательства. Целью данной работы будет являться определение места шенгенского права в правопорядке Европейского союза.

Кроме того, как мы в данный момент можем наблюдать, процесс договорённостей между Европейским Союзом и Россией, отдельных государств и России (в частности ведётся процесс переговоров с Германией) по поводу установления безвизового режима затягивается. Очевидно, что Россия не хочет принять вариант вступления в шенгенскую зону и не собирается доверять Европейскому союзу судьбу своих границ. Поэтому, знание этого процесса актуально в связи с ростом доходов населения и ростом потока российских туристов в страны Европы, а также активная предпринимательская деятельность с Европейскими контрагентами. Необходимо обеспечить устойчивые связи с Европейскими странами.

Среди задач можно выделить определение правовой природы актов шенгенского права, определение их юридической силы, состав шенгенского законодательства. Необходимо выяснить иерархию актов, взаимодействие актов, действующих в рамках системы шенгенского права, но разных по источнику возникновения политико-правовых институтов.

Теперь необходимо определиться с методологией исследования в рамках данной дипломной работы. Прежде всего, это общенаучные методы, которые представляют наиболее общие приемы рассуждения, которые используются специалистами разных областей знаний. К этим методам относятся индукция, дедукция, синтез, анализ, умозаключение, суждение и др. Кроме того, будут применяться собственно методы юридической науки, такие как формально-юридический, юридико-технический.

Для достижения поставленных целей в работе используются труды отечественных и зарубежных авторов. В первой главе выясняется круг того, что мы будем считать источниками права. Во второй главе будет определяться отношение к источникам шенгенского права.

Глава 1. Общая характеристика источников права

Виды источников права

 

Мировое пространство достаточно обширно. Так как на Земле проживают миллионы людей, которые живут в самых разных государствах с разными особенностями культуры, социальной жизни, то не может быть единого «набора» источников права. Конечно, процессы глобализации, локальных интеграций так или иначе пополняют и обогащают источники права даже ортодоксальных правовых систем, но соотношение и «основной игрок» на «рынке» источников права везде разный.

Самый основной критерий, исходя из первого параграфа настоящей главы - форма закрепления. Отсюда можно выразить первое деление источников права на закрепленные в документе, как наиболее универсальные и удобные, а также закрепленные в иной форме. Хотя традиционно все источники права делятся на санкционированный правовой обычай, судебный прецедент, правовую доктрину, нормативно-правовой договор и нормативно-правовой акт. Это основные источники права, которые, так или иначе, в определённой комбинации применяются в рамках разных правовых систем.

«Как свидетельствует история права, одной из доминирующих тенденций в развитии юридических источников является все большее повышение удельного веса нормативных юридических актов, в наибольшей мере соответствующих природе права, его свойствам (в особенности, формальной определенности юридических норм), актов, которые обеспечивают целенаправленное, динамичное развитие данной правовой системы и в то же время наиболее целесообразны и удобны на практике». Поэтому изложение источников права во многом будет происходить с учётом исторического развития и возрастания роли нормативных актов.

. Первым объектом моего исследования будет правовой обычай, являщийся классическим источником правового регулирования с древних времен, со времени появления государств. Он является одним из древних источников права и в последующем признавался как самостоятельный вид действующего права. «Это исторически сложившееся правило поведения, содержащееся в сознании людей и вошедшее в привычку в результате многократного применения, приводящее к правовым последствиям».Говорить придётся не просто об обычае, а о санкционируемом правовом обычае, который появляется не просто в правовой сфере и носит не просто какое-то устойчивую трансляцию какого-либо поведенческого акта в силу привычки, но в силу государственного установления или санкции. Без санкции он он просто не получит силу. Если он будет молча исполняться субъектами права, это будет полезной привычкой, юридической практикой, формальностью, но не будет источником права. Будет весьма спорным вопрос о его легальности, будет возникать вопрос, не будет ли являться данный акт поведения произволом или игрой отдельных лиц. Лишь одобрение со стороны законной власти даёт ему право на жизнь, на обязательное подчинение. До санкции это больше походит на конформизм, на желание не выделяться, либо на отсутствие иного представления о правильности поведения в схожей ситуации.

Разложим санкционированный правовой обычай на элементы. Первый аспект в виде санкции государства уже был обозначен выше. Следующим элементом является правило поведения, которое является «правилом игры» между субъектами правовой жизни. Оно применимо к определенным субъектам, к определенным ситуациям. Правило поведения распределяет роли, наделяет определённым набором субъективных прав и юридических обязанностей каждого участника, определяет таким соотношениям правила их взаимодействия.

Признаками данного источника являются многократность, продолжительность, единообразность. Данный источник с теоретической точки зрения может применяться в вопросах шенгенского права касательно границ и в виде международного обычая, но в связи с высокой важностью вопроса его применение не является основным и роль его при решении вопросов очень незначительная, так как опосредует вопросы тесно связанные с шенгенским правом.

. Следующий источник - судебный прецедент. Это источник, свойственный древнему миру в период, когда правовой материал ещё недостаточно полный. Кроме того, он свойственен англо-саксонской правовой системе. В рамках правовой системы объединяющейся Европы есть судебные решения, которые приобретают обязательную силу для индивидуально-неопределённого круга лиц. Однако оспаривается признание их в качестве судебного прецедента.

Судебный прецедент нередко определяется и как юридический прецедент. Юридический прецедент обладает более широким характером в отличие от судебного прецедента. Юридический прецедент - «это судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придаётся сила нормы права и которым руководствуются при разрешении схожих дел». Получается, что мы имеем акт, обладающий двойственным характером. Получается, что он применяется по индивидуальному делу к конкретному субъекту. Его применение к этому субъекту однократно, решается конкретный правовой спор.

Однако это индивидуальное решение применяется спустя время для разрешения похожих правовых споров между субъектами. Если на нормативный акт мы можем сослаться применительно к отдельной статье, то ссылка на прецедент весьма проблематична. Мы ссылаемся на прецедент в целом, но сложно определить в какой части находится правовая позиция сама по себе. Судебное решение состоит из вводной, описательной, мотивировочной и резолюционной части. Для ссылки невозможно выбрать конкретную часть, ведь это отдельное дело. Очевидно, что выясняется суть дела. Здесь применяется толкование судебного решения полностью, вычленяя индивидуальные элементы конкретного случая. Таким образом, «обязательным для судов является не всё решение или приговор, а только «сердцевина» дела, суть дела, суть правовой позиции судьи, на основании которой выносится решение».

Теперь нужно разобрать основные характеристики судебного прецедента. Первой характеристикой является казуистичность. Так как прецедент является индивидуальным актом, он обладает конкретикой. Он применим к определенному виду субъектов и конкретным типам ситуаций, которые подобны отражённому в решении делу.

В силу более частого использования правоприменительной процедуры, чем правотворческой процедуры из-за большего количества органов обладающих правоприменительными полномочиями и узости правотворческой процедуры скапливается великое множество судебных решений, вынесенных отдельными инстанциями. Это создаёт конкуренцию между разными актами. Для более эффективного применения необходимо ограничить такие инстанции.

Разные инстанции могут по-разному толковать схожую ситуацию в силу разного объёма практики, в силу того, что в них осуществляют свою деятельность разные лица. В силу субъективных качеств они по-разному могут применять право. Это может вызвать противоречия между решениями, что осложнит выбор прецедента. С другой стороны это может дать определённую гибкость применительно к отдельным ситуациям, когда судье легче склониться к тому или иному решению.

Данный источник права применительно к теме работы имеет непосредственное отношение в связи с введением в правовую систему Европейского Союза шенгенского права. Это вызывает многочисленные дискуссии о его роли и возможности призваться в качестве источника права.

. Следующий исследуемый источник весьма спорен, но тем не менее он учитывается в теории права. Правовая доктрина свойственна времени, когда существует весьма развитое представление о праве и правовых явлениях, когда развита юридическая наука, Так еще в древнем Риме учитывались правовые позиции определённых юристов. Юридическая доктрина может пониматься как «размышления о регулятивной роли юридической науки».

Как же можно представить себе доктрину? Это результат толкования права с точки зрения научной и профессиональной практики, основанный на правосознании человека, его опыте работы в правовой деятельности. Если представить себе источник права, как правовую доктрину значит надо определить, где он закреплён. Доктрина представляет собой совокупность обособленных представлений о понимании тех или иных положений закона. Они закрепляются в научных источниках. Это могут быть научные монографии, диссертации, учебники.

Правовая доктрина в какой-то мере имеет определённую близость с прецедентом в силу того, что она берется не из закона, как такового, а преимущественно из толкования и общих законов справедливости. Прецедент основывается на практике, доктрина основывается во многом на теории, выводимой из анализа правовых ситуаций.

Возникает вопрос о том, как применить доктрину в современном мире. В отдельных случаях, конечно, может не оказаться закона, иных нормативных актов, обычаев, прецедентов по разрешению правовых споров. Тогда законы обычно предлагают обратиться к применению права по аналогии со схожими нормами, а при их отсутствии к общим принципам законодательства, к общим принципам права. Здесь возникает разумный вопрос о ом, как вывести общие принципы и как их применить. Здесь все определяется юридическими познаниями, правосознанием правоприменителя. По сути, он применяет правовую доктрину. Однако нельзя же так просто сослаться на книгу, автора, страницу, как это делается в дипломных, курсовых либо иных подобных работах. Это ведь закон. Ссылка происходит на общие принципы и на указание закона на возможность таких формулировок. Таким образом, можно сделать общий вывод, что при применении права элементы доктрины могут быть закреплены в правоприменительном акте, однако они выводятся в исключительных случаях и указывается не сама доктрина, а лишь применение аналогии права, когда все иные варианты регулирования исчерпаны.

Правовую доктрину можно считать источником права только в том случае, если не называть ее источником норм права. Она не может быть источником норм права, а только источником развития права, его понимания и лишь с дальнейшим закреплением в акте правотворчества может перейти на качественно иной уровень, перестав быть правовой доктриной. Нельзя оспорить её участие в развитии законодательства.

Применительно к шенгенскому праву мы не можем считать доктрину источником, но, несомненно, в основу различных судебных решений, в основу развития шенгенской правовой системы ложится правовая доктрина. Хотя она официально не признается, но она участвует в процессе приобретая отражение в решениях органов и актах нормативного характера.

. Теперь разберём те источники права, которые не оспариваются к качестве таковых. Нормативно-правовой договор является актом принятым совместно двумя или более сторонами, который выражает совокупную волю субъектов правотворчества и обретает силу нормативного характера.

Не случайно в названии данного источника права звучит термин «нормативный». Само слово договор употребляется в самых разных значениях. Могут существовать договоры, которые сами по себе не признаются договорами с позиций законодателя, так как регулируют сферы, не относящиеся к праву. Могут быть договоры, хотя и регулирующие правовые вопросы между сторонами путём установления для них субъективных прав и юридических обязанностей, но иметь значения для индивидуально-определённого круга лиц. Это акты индивидуального характера. Нормативно-правовые договоры рассчитаны на неоднократное применение к индивидуально-неопределенному кругу лиц.

Не случаен в них признак количественный, относящийся к сторонам. Сторон должно быть более одной. Если сторона одна и акт носит нормативный характер, то это, скорее всего, будет нормативно правой акт. Не менее важным является то, что договором права и обязанности закрепляются на добровольных началах и реализуются через волю лиц. Если эти субъекты органы власти, то их воля реализуется через уполномоченных ими лиц на ведение переговоров, принятие соответствующих договоров.

Такие договоры во многом в своём содержании определяются положениями законов. Ведь те или иные субъекты правотворчества действуют на основании правовых актов их утверждающих, они обязаны соблюдать действующее законодательство, и принимают решения на основании установленных процедур. Для нормативных договоров могут устанавливаться определенные специальные правила и процедуры. По своей юридической силе они могут сами определять содержание других правовых актов и быть ниже отдельных правовых актов.

Особым видом нормативно-правового договора выступает международно-правовой договор, в котором сторонами выступают специальные субъекты. Это могут быть государства, международные организации. Международный договор В соответствии со статьёй 2 Венской конвенции 1961 года означает «международное соглашение, регулируемое международным правом и заключенное в письменной форме:) между одним или несколькими государствами и одной или несколькими международными организациями; или) между международными организациями, независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе, в двух или нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования».

Эти акты находятся на особом уровне и стоят над внутригосударственными правовыми актами. Эта группа будет представлять особенный интерес в рамках системы шенгенских актов, которые во многом являются международными договорами. Эти акты являются и нормативно-правовыми актами по свойствам. К нормативно-правовым договорам они относятся по признакам множественности субъекта принятия.

Теперь выявим основные свойства нормативно-правового договора как источника права, его особенности. Как уже говорилось ранее, он носит нормативный характер. Отсутствие такого характера лишает его силы источника права.

Так как его заключают властные субъекты, либо субъекты обладающие рядом правотворческих полномочий, то данные субъекты должны выступать на основах равенства. Если одна сторона будет диктовать условия, то это не будет договорам. Конечно, одна сторона на основе закона может подчиняться другой стороне, но в силу смысла договорных отношений совместное урегулирование тех или иных вопросов не может подчиняться субординации.

Отсюда вытекает свойство добровольности заключения. Для заключения нормативно-правового договора формируются специальные комиссии, либо каждая сторону представляет специально уполномоченный на совершение таких действий представитель. Их обязанность формировать совместную волю, а не подчиняться воле одной из сторон.

Здесь же базируется общность интересов. Совместная воля представляет единое мнение сторон по поводу решения правовых вопросов в той или иной сфере деятельности. Это предполагает согласие сторон по главным условиям договора.

Кроме того, обе стороны должны иметь свои полномочия в регулируемой сфере деятельности, относительно которой заключается нормативно-правовой договор. Не будет иметь силы договор между субъектами, когда иная сторона не может обладать полномочиями в сфере договора. Договор представляет собой ответственность сторон, которые являются участниками такого договора. За неисполнение может быть применена ответственность и видами принуждения, которые обеспечиваются сторонами либо государственным принуждением

Нормативно-правовые договоры действуют на основе возмездности. Праву одного следует обязанность другого. Именно к этому и стремятся стороны во время переговоров по поводу заключения подобных договоров.

Нормативно-правовые договоры, очевидно, являются важной частью шенгенского права в связи с тем, что основой права явились международные договоры. Отношения в рамках шенгенской зоны основаны на взаимных обязательствах стран друг с другом.

. Теперь проанализируем самый распространенный вид источников: нормативно-правовые акты

Нормативно-правовые акты огромным достижением позитивного права, проводником естественного права в реальную правовую жизнь и важнейшим источником развития правовой науки. Хотя сила нормативного акта, как источника права не оспаривается, конечно же, подходов к пониманию данного явления немало. При этом определения, даваемые нормативно-правовому акту, раскрывают разные стороны этого явления.

На основании анализа этих актов можно дать одно ключевое. Нормативно-правовой акт представляет собой «официальный документ, созданный компетентными органами государства и содержащий общеобязательные юридические нормы (правила поведения)».

НПА не просто основной, это господствующий источник права. Хотя в англо-саксонской системе права и велика роль судебных прецедентов, роль статутного права, то есть права нормативных актов, растёт и расширяется. Нормативно правовой акт приобретает ряд огромных преимуществ над иными источниками права.

Он принимается в определенных правотворческих органах, которые специально для этого наделены этой компетенцией. Иные лица не могут издать акт, только строго определённые лица. Это ведёт к надежности источника появления - органа. Не все органы наделены такой инициативой.

Принятие нормативно-правового акта принимается в специальной процедуры в отличие от правоприменительной процедуры при принятии прецедента. Это повышает качество нормативно-правового акта. Если прецедент привязан к конкретному случаю, то он страдает казуистичностью и отдельными упущениями жизни. Правотворческий процесс способствует повышению абстракции от конкретных случаях, сосредоточении на общности регулируемых казусов. Правотворческий процесс характеризуется научностью. В рамках правотворческой процедуры предусмотрены консультации с различными органами, что повышает их обоснованность, может исключить в дальнейшем коллизии понимания при их применении.

Нормативно-правовой акт - это не просто набор текста, он включает ряд реквизитов, указывающих на источник его издания. Он определённым образом структурирован для удобства применения, для правильного толкования. Помимо общей логики изложения, применяются особые правила к лексике, применяемой в законе.

В зависимости от развития он может быть изменен в специальной процедуре.

Нормативноправовые акты - это носители правовых норм, которые ясно и чётко выражены в их тексте. Они должны издаваться только определенным кругом субъектов. Не должно возникать коллизии правотворцев. Хотя могут быть сферы, где разные субъекты могут участвовать в решении вопроса. Такие вопросы решаются определением их компетенции в той или иной сфере и сила решений.

Письменная форма удобна в силу того, что не будет разного понимания содержания нормы права по конкретным вопросам, таким как виды санкций. Устная форма может что-либо добавить. Письменная форма исключает устные вставки санкций.

Нормативно-правовые акты сами входят в иерархическую систему актов и должны соответствовать нормативных актов более высокого уровня. Также они не должны противоречить и нормативно-правовым договорам, если те обладают большей юридической силой.

Все нормативно-правовые акты должны быть опубликованы, чтобы любой желающий мог с ними своевременно ознакомиться. Это форма связи между властвующим и подвластным субъектом.

Нормативно-правовые акты прошли долгую эволюцию и в силу их широкого распространения определенным образом могут различаться между собой. Дифференциация предполагает их деление на различные виды.

Деление нормативно-правовых актов на виды может проводиться по различным критериям. Они могут делиться в зависимости от устройства государства по уровням их принятия. В федеративных государствах иогут быть акты, принятые на федеральном уровне, и акты, принятые на региональном уровне. Кроме того, нормативные акты могут приниматься на уровне органов местного самоуправления.

По порядку принятия решения в органах власти они могут быть коллективными и единоличными.

Могут быть акты принятые одним органом и акты принятые совместно.

Нормативно-правовые акты, являются главными и определяющими и для регулирования вопросов, относящихся к ведению шенгенского права. В силу объёма регулируемых отношений очень большое значение приобретает совершенствование нормативной базы. Определяющую роль здесь играют нормативные акты. На структуру шенгенских актов и их разнообразие теперь всё больше влияет многообразие издающих акты институтов. Поэтому анализ этой категории является основным.

 

Визовый кодекс

 

Шенгенский визовый кодекс представляет особый интерес в связи с тем, что он был принят в рамках институтов Европейского союза. Субъектом, инициатором правотворческого процесса для принятия данного кодекса являлась Еврокомиссия. Акт принят при равноправном участии Европарламента в рамках процедуры. Формой принятия акта является регламент или постановление в рамках источников Европейского права. Возникает вполне разумный вопрос о том каково же значение этого акта для стран, которые не являются членами Европейского союза, но участвующих в Шенгенских соглашениях. В самом кодексе говорится, что «Изданный в форме «регламента», Кодекс Сообщества о визах (Визовый кодекс) 2009 г. обладает прямым действием, то есть не нуждается в какой-либо ратификации или трансформации в национальное законодательство»

Особо оговаривается принцип прямого действия данного кодекса на всю территорию. Он не нуждается в каком-либо обеспечительном нормотворчестве. Указывается, что он распространяется на все страны-члены Европейского союза. Такие страны, как Исландия, Норвегия, Швейцария иЛихтенштейн, именуются в тексте как ассоциированные и вводится понятие шенгенские государства, который охватывает государства ЕС и упомянутые ассоциированные государства. Для ассоциированных государств этот кодекс также приобретает внутренний характер. В положениях кодекса оговаривается этот акт, как продолжение и развитие положений протоколов, которые были заключены с ними при вхождении в шенгенское пространство.

Таким образом, здесь законодательство Европейского союза не просто является законодательством Европейского союза, но и шенгенским законодательством. Принятие такого важного для шенгенских государств документа подчиняется основным правилам, установленным для актов Европейского союза. При этом сложно назвать этот кодекс внутренним для ассоциированных государств, так как они не входят в европейский союз. Тем не менее распространение силы без дальнейшей ратификации говорит о том, что акт приобрёл внутренний характер. Кроме того, о таком положении вещей следует говорить из того, что отдельные ассоциированные государства смогли участвовать в деятельности Комиссии при помощи своих консультативных органов, что способствовало внутреннему характеру.

Помимо названной специфики в силу деления стран, на которые распространяется прямое действия акта на ассоциированные государства и государства-члены Европейского союза в нём оговорены и некоторые иные территориальные особенности распространения юридической силы в отношении отдельных государств. В частности в отношении Дании действует положение, согласно которому данное государство в течение 6 месяцев. Само решает вопрос о трансформации своего национального законодательства. Здесь возникает другой вопрос. С одной стороны, акт обладает прямым действием и должен иметь равную силу на территории всего Европейского союза. С другой стороны, регламент или решение может в силу специальных указаний требовать каких-либо действий от государств-членов. Получается, что для одних стран он обладает прямым действием, для других его действие оставляется на откуп его властям.

С чем же может быть связано такое неравенство силы кодекса на территории. Хоть и этот акт не является по сути международным соглашением, но так или иначе он задевает ключевые вопросы, которые посягают в какой-то мере на суверенитет государств-членов, а также ассоциированных государств, нельзя его просто принять в форме соглашения между отдельными государствами. Позже могут возникнуть сложности при вступлении новых гоударств-Европейского союза в саму систему. Распространение на всю территорию Европейского союза заставит в случае сопротивления новых членов Европейского союза принять оговорку. Это облегчает расширение шенгенского пространства.

При всей явной связи Шенгенского кодекса 2009 года с законодательством ЕС в нём особо оговаривается связь с другими актами шенгенского права. Например, связь с шенгенским кодексом о границах 2006 года. Как уже упоминалось ранее в этом же параграфе, юридическая сила Кодекса на ассоциированные страны вытекает из протоколов о вступлении отдельных государств в шенгенскую зону.

Особенно интересно то, что при принятии данного документа учитывались положения, достигнутые между Европейским союзом и Российской Федерацией в Соглашении между Российской Федерацией и Европейским сообществом об упрощении выдачи виз гражданам Российской Федерации и Европейского Союза, который был подписан 25 мая 2006 г. в городе Сочи. Указанное соглашение, как указано в самом тексте не распространяется на государства, которые в свете исследуемого шенгенского кодекса названы ассоциированными государствами, а также государствами, для которых установлены особые условия.

Данный кодекс в силу регламента, который принят во исполнение кодекса, указано, что данный кодекс касается лишь общей иммиграционной политики Европейского союза, не касаясь долгосрочных виз, которые остаются в ведении государств-членов до принятия соответствующего законодательства Европейского союза.

Прежде чем анализировать достижения ныне действующего кодекса, необходимо обратиться к шенгенскому кодексу 2006 года, с которым проведена связь шенгенского кодекса от 2009 года. В кодексе 2006 еще отсутствует термин «ассоциированные государства», а говорится, как о европейских странах, «не входящих в Европейский Союз, но участвующих в его «Шенгенских достижениях». Здесь также установлены исключения для некоторых стран, которым для действия в отношении них отдельных положений кодекса требуется интегрировать в свое национальное законодательство, если они пожелают.

Особый интерес в кодексе 2006 года имеет статья 39, в которой отменяются отдельные положения шенгенской конвенции о применении шенгенского соглашения 1985 года. Возникает разумный вопрос. Ведь кодекс не является по своей юридической природе международным договором. При этом он посягает на изменение конвенции, как ключевого документа. Как же допускается такое изменение? Для этого заглянем в текст конвенции 1985 года. В соответствии с положениями пункта 2 статьи 142 данной конвенции «Изменения в настоящую Конвенцию, которые признаны необходимыми Договаривающимися Сторонами, подлежат ратификации, одобрению или принятию». То есть можно сказать, что сама формулировка акта, вносящего изменения говорит о том, что в данный акт можно вносить изменения и без ратификации. Об этом говорит отделение слов, «ратификация», «одобрение», «принятие» запятыми, а также союзом «или». Учитывая правила грамматики и правила логики получается, что данное положение оставляет сторонам возможность самим выбрать механизм принятия изменений. Это можт быть по форме не обязательно международный договор. Получается, что таким способом было санкционировано внесение изменений в конвенцию путём внутриорганизационных изменений. Это особым образом ставит акты, принятые в рамках институтов Европейского союза в рамках системы Шенгенских актов. Они сближаются с международными договорами в юридической силе при санкционировании в силу международного договора. Это придаёт им качественно иное понимание.

Кодекс, принятый ещё в 2006 году представляет немалый интерес для нас, так как он первым придал большое значение актам институтов европейского союза во влиянии на шенгенский процесс. Этот кодекс был принят при равном участии Европейского парламента. Принятие его в первом чтении свидетельствует о том, что его положения не вызвали каких-либо серьёзных противоречий. Если говорить о содержании, то взгляд на его текст позволяет сказать, что новый кодекс 2009 года эволюционирует и не теряет связи со старым кодексом.

Новый кодекс имел целью сосредоточиться на правилах и процедурах выдачи в связи с тем, что ранее не была унифицирована выдача виз во всех шенгенских государствах. В отличие от старого кодекса новый кодекс закрепил более новую терминологию, фиксирующую особенность статуса отдельных государств. Теперь, закрепив термин «шенгенские государства» устраняется дискриминация стран шенгенского процесса по признаку членства. Для них есть единое понятие. Ассоциированные государства, как термин, фиксирует более тесную связь с Европейским союзом.

При дальнейшем рассмотрении вопроса Шенгенского кодекса будут рассматриваться оба кодекса в их органической взаимосвязи. Кодекс 2006 года носит название кодекса о границах, кодекс 2009 года называется кодексом, устанавливающим визы. Следовательно, новый кодекс не подменяет, а дополняет, в отдельных положениях модифицирует положения предыдущего кодекса.

В кодексе 2006 года говорится о том, что он применяется к любому лицу, которое пересекает внутренние или внешние границы государств-членов, без ущерба субъективным правам лиц, которые пользующится правом Сообщества на свободное передвижение, а также субъективным правам беженцев и лиц, которые обращаются за международной защитой (особо подчеркиваются вопросы невысылки). Устанавливается режим пересечения границ.

В качестве условий пребывания, не превышающего трёх месяцев, называются

· условие о наличии соответствующих документов, управомачивающих на пересечение границ;

· обладание визой для жителей стран, которые определены в качестве третьих, за исключением граждан стран-участниц и граждан стран;

· обоснование условий въезда, а также выезда обратно в свою страну или в иное государство;

· отсутствие отрицательного ответа на запрос в шенгенской информационной системе, касаемо препятствия для въезда;

· отсутствие отрицательной информации в рамках национальных государств, являющейся препятствием для въезда, а также отсутствие со стороны въезжающего лица угрозы национальной, международной безопасности, угрозы общественному порядку.

Прежде всего, шенгенский кодекс 2006 года устанавливает правила пересечения, требования к контролю. Устанавливается свободное пересечение внутренних границ. Устанавливается документальное оформление отказа, устанавливаются обязательства государств-членов в области пограничного контроля. Ключевое значение, исходя из этого кодекса, получает Еврокомиссия, которой государства-члены докладывают о выполнении этого документа, в частности о формировании пунктов контроля.

Проведем общую характеристику структуры кодекса 2006 года. Раздел первый устанавливает сферу действия, основные отправные понятия, которые важны для дальнейшего раскрытия положений данного кодекса. Раздел второй регламентирует режим внешних границ, процедуры, применяемые на границах органами, осуществляющие там полномочия, состав органов, специальные процедуры. Раздел третий касается внутренних границ, режим которых в значительной степени более мягкий, чем режим внешних границ. Последний раздел регулирует обязательства государств, вступление виллу кодекса.

Визовый кодекс в разделе первом закрепляет в пункте 2 статьи 1 устанавливает, что «Настоящий Регламент применяется к любому гражданину третьей страны, который должен обладать визой при пересечении внешних границ государств-членов в соответствии с Регламентом (ЕС) № 539/2001 Совета от 15 марта 2001 г. об установлении перечня третьих стран, чьи граждане подлежат обязанности иметь визу для пересечения внешних границ государств-членов, и перечня третьих стран, чьи граждане освобождаются от этой обязанности» Таким образом, здесь установлена связь не только с иными собственно шенгенскими актами, но и иными актами, изданными институтами Европейского союзами помимо Кодекса 2006 года. Иными словами у Кодекса 2009 года более узкая сфера распространения по кругу лиц.

При этом в отношении названных лиц в этой же статье имеется оговорка, что эти требования осуществляются без ущерба правам на свободное передвижение, которыми пользуются граждане третьих стран, являющиеся членами семьи граждан Союза а также правам, эквивалентным правам, которые были предоставлены гражданам третьих стран и членам их семьи, которые на основании специальных соглашений обладают правами на свободное передвижение, которые эквивалентны правам на свободное передвижение, предоставленным гражданами Союза и членам их семьи. Эти специальные соглашения могут быть заключены между сообществом и государствами-членами, а также с третьими странами.

Устанавливаются дефиниции, необходимые для определения правового статуса лиц, на которых распространяется действие данного кодекса. В этих понятиях определяются виды документов, правовые режимы и прочее.