A. За большую сдержанность судей.

Особые мнения по делам Mamatkulov and Askarov v. Turkey [G. C.], 04.02.2005; Hirst v. the UK [G. C.], 06.10.2005; Micallef v. Malta [G. C.], 15.10.2009;   and Others v. Croatia [G. C.], 16.03.2010; Catan and Others v. Moldova and Russia [G. C.], 19.10.2012; X. and Others v. Austria [G. C.], 19.02.2013, - являются общими особыми мнениями, за исключением одного - по делу Catan, где судья Ковлер выступал один, все эти мнения достаточно ясные по своей направленности. (...)

Их общей чертой является развитие в них концепций о том, как должна осуществляться судебная функция. Для судьи Ковлера, как и для его коллег, очевидно, что Европейский суд не должен брать на себя какие-либо "законодательные функции", а должен осторожно обращаться с инструментарием, с помощью которого толкует Конвенцию.

1) Не находя ни в тексте Конвенции, ни в предыдущей практике Суда, ни в международном праве какого-либо обоснования так называемых предварительных мер (часто неправильно переводимых у нас как "обеспечительные меры". - А.К.) как обязательных для государств-участников норм, судья Ковлер и два других судьи меньшинства энергично заявляют в частично Особом мнении по делу Mamatkulov/Askarov о своем несогласии с присвоением себе Большой палатой "законодательной функции" (§ 12 Особого мнения). Подчеркивая, что "существует большая разница между простым толкованием договора и его изменением или между исполнением судебной функции и международным правотворчеством", три судьи, не колеблясь, заявляют, что Суд, заключая о том, что "обладает компетенцией de lege lata (т.е. с точки зрения действующей Конвенции. - А.К.) предписывать обязательные к исполнению предварительные меры", допустил "превышение своих компетенций" (§ 25). Нам кажется весьма конструктивной их позиция, продиктованная заботой о придании Конвенции большей эффективности, с тем чтобы Суд в конце концов приходил к убеждению, что статья 39 Регламента (предварительные меры) связана со статьями 34 и 46 Конвенции. По этой причине Суд стремится возвести простую процессуальную норму в ранг конвенционной нормы, забывая о том, что только государства - участники Конвенции обладают компетенцией "изменять текст Конвенции, внося в него дополнения" (§ 7).

В деле Hirst в совместном Особом мнении пятерых судей меньшинства весьма четко указывается: "Необходимо напомнить, что Суд не является законодательным органом и что он должен тщательно избегать законодательной функции. "Эволютивное", или "динамичное" толкование должно достаточно полно отражать изменения в обществах государств-участников, так же как и появление консенсуса по рассматриваемым изменениям норм" (§ 4 Особого мнения). (...) Судьи-диссиденты критикуют здесь Суд за то, что он заступает на территорию законодательной политики, тем самым как бы возвращаясь к критике прошлых лет, когда уже в ранних постановлениях Суда проявилась тенденция расширительного толкования статьи 6 с использованием понятия "автономное толкование". (...) По их мнению, в задачу Европейского суда тем более не входит функция быть цензором законодателя. Особое мнение в деле Херста уточняет, что "в задачи Суда не входит указывать национальному законодателю, как он должен исполнять свою работу" (§ 7) и что ему не следует заниматься "абстрактным исследованием законодательства".

В том же духе совместное Особое мнение восьми судей "меньшинства" (восемь против девяти. - А.К.) в деле  <1> сочло, что большинство Большой палаты использовало это дело, "как повод, чтобы лучше определить понятие косвенной дискриминации в практике Суда" и что этой целью оно обосновало свое решение "скорее на особой ситуации цыганского населения в общем и целом, вместо того чтобы основываться на конкретных фактах данного дела". Судьи-диссиденты также полагают, что Суд "превысил свою роль", оспорив весьма мотивированное постановление Конституционного Суда страны, которое нашло единогласную поддержку судей Палаты ЕСПЧ, и в конце концов "просто использовал свои дискреционные полномочия для того, чтобы подменить решение высшей национальной судебной инстанции собственным решением" (§ 19).

--------------------------------

<1> О перипетиях этого дела см. в § 3 "Суд перед Историей, История перед Судом..." гл. 4. - А.К.

 

Обвинение довольно суровое. Речь идет о критике судейского активизма, - если пользоваться выражением судьи Ковлера в его Особом мнении по делу Catan, - который время от времени Суд склонен проявлять. Эта же критика судейского активизма, хотя термин напрямую не используется, сквозит в Особом мнении четырех судей в деле Micallef v. Malta, в котором судья Ковлер и его коллеги считают, что жалоба должна была быть объявлена как злоупотребление правом на петицию и объявлена неприемлемой (статья 35 § 3 Конвенции), учитывая смехотворный предмет жалобы - судебный запрет сестре заявителя сушить белье над двором ее соседа, ибо, возводя такую жалобу на уровень Большой палаты, Суд открывает путь actio popularis. Действительно, трудно понять, в чем был интерес брата заявительницы добиться признания нарушения статьи 6 (пристрастность судей местного суда), учитывая смысл жалобы и то, что сестра скончалась 14 лет назад!

2) Судейская сдержанность предполагает, что Суд не допускает слишком динамичного толкования, которое игнорировало бы разделение ответственности между государствами и Судом в применении Конвенции, выраженной принципом субсидиарности. Далеко идущее эволютивное толкование также осуждается, как и неверное использование доктрины "поля усмотрения".

a) В этом плане в деле Херста совместное Особое мнение критикует, причем справедливо, использование методологии "динамичного и эволютивного" толкования статьи 3 Протокола N 1, к которому прибегло большинство Большой палаты. Как и судьи-диссиденты, можно лишь проявлять сдержанность в отношении этого "эволютивного и динамичного" подхода, к которому прибег Суд без какой-либо существенной методологической поддержки. И это в то время, как Суд сам отметил, что не существует никакого общего подхода в данном вопросе (голосование заключенных. - А.К.): в 18 государствах-участниках не применяются никакие ограничения, в 13 предусмотрены более или менее суровые ограничения избирательного права заключенных, в 13 государствах заключенные лишены права голоса. Согласно установившейся практике отсутствие "общего знаменателя" в национальных избирательных системах означает, что государствам оставляется значительно гибкий подход, в этом деле Суд, не колеблясь, заявляет, что отсутствие консенсуса в государствах "не является определяющим при рассмотрении данного вопроса" (§ 81) и дает такое толкование статьи 3 Протокола N 1, которое вступает в открытое столкновение с законодательством многих стран. Мы согласны с заключением Особого мнения: "Учитывая политически чувствительный характер данного вопроса, разнообразие правовых систем в государствах-участниках и отсутствие в статье 3 Протокола N 1 достаточно четкого обоснования подобного права, мы не можем согласиться с тем, что Суд навязывает национальным правовым системам обязательство, либо отменить запрет голосования заключенных, либо признать за этим запретом очень ограниченное применение".

Общее особое мнение семи судей меньшинства в деле "Х. и другие против Австрии" (в нем речь шла о законодательном запрете усыновления однополыми парами) критикует прием, благодаря которому Большая палата заключила о нарушении Конвенции, прибегнув к понятию "консенсус" и нормам международного права. Действительно, с единственной целью преуменьшить право на поле усмотрения австрийского государства и утверждая, что он не может "извлечь никакого заключения по поводу возможного консенсуса государств - членов Совета Европы" (§ 149), Суд инструментализирует "консенсус", поскольку, с одной стороны, нет консенсуса между десятью государствами, которые разрешили усыновление не состоящим в браке парам (4 из 10 предоставили это право гетеросексуальным парам), и в большинстве государств (в 24 из 39 изученных) право на усыновление предоставляется только состоящим в браке парам. Особое мнение также отмечает, что Большая палата сделала очень избирательную выборку цитат из Европейской конвенции по усыновлению детей в версии 2008 г., статья 7 § 2 которой "в концентрированном виде свидетельствует об отсутствии на сегодняшний день общего подхода между европейскими государствами", оправдывая тем самым подход австрийского государства (запрет усыновления гомосексуальными парами. - А.К.). В заключении судьи-диссиденты задаются вопросом о "пределах эволютивного толкования" и энергично заявляют, что смысл эволютивного толкования состоит в том, чтобы "сопровождать, точнее, направлять в нужное русло изменения, но не обгонять их и уж тем более не навязывать их" (§ 23).

Аналогичным образом в своем Особом мнении по делу Catan Анатолий Ковлер клеймит то, как Суд прибегает к "волшебной палочке доктрины эволютивного толкования Конвенции", когда придает статье 2 Протокола N 1 (право на образование) "невиданное ранее значение". Он также считает непредсказуемым в данном Постановлении противоречивое толкование содержания и значения права на образование, закрепленного в статье 2 Протокола N 1. С этой целью судья Ковлер напоминает, что "Конвенция является международным договором, к которому применима Венская конвенция о праве международных договоров", и настаивает на общем правиле толкования, определяемом ее статьей 31: "Договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора". Нельзя отрицать, что Большая палата, утверждая, что начальное и среднее образование имеют "фундаментальное значение для развития человеческой личности и будущего жизненного успеха любого ребенка" (§ 144), придала указанной статье очень широкое значение, которое, даже если оно основывается на положениях об образовании во Всеобщей декларации прав человека, в Конвенции о запрете дискриминации в области образования, в Международном пакте об экономических, социальных и культурных правах, в Международной конвенции об устранении любых форм расовой дискриминации и в Конвенции о правах ребенка (§ 137), значительно выходит за рамки первоначального содержания жалобы.

b) Судья Ковлер также критикует в своих особых мнениях ненадлежащее использование Большой палатой понятия "поле усмотрения". Действительно, в Постановлении по делу Hirst по меньшей мере нелогично, с одной стороны, напоминать о классическом принципе европейской юриспруденции, согласно которому государства обладают широким полем усмотрения ввиду разнообразия национальных условий для реализации избирательных прав, а с другой - уничтожать этот же принцип, утверждая, что "общее, автоматическое и недифференцированное" ограничение права голоса "переходит границы поля усмотрения, каким бы широким оно ни было", в то время как мы убедились, что между государствами-участниками нет консенсуса по этому вопросу. Той же логикой отмечено общее Особое мнение по делу, в котором его авторы настаивают на том, что за хорватскими властями должно было быть признано широкое поле усмотрения в выборе методов преодоления трудностей в обучении цыганских детей хорватскому языку, и полагают: "Учитывая поле усмотрения национальных властей в сфере образования и обстоятельства данного дела, помещение детей заявителей в специально созданные для цыганских детей классы в определенные периоды их обучения преследовало законные цели путем избрания на ограниченный период тех средств обучения, которые оказывались под рукой" (§ 18).

Судья Ковлер также проявил в своих особых мнениях озабоченность учетом национальных особенностей.