Глава 4. Оспаривание договора поручительства в деле о банкротстве

 

    Одним из препятствий в осуществлении требования из поручительства может оказаться признание договора поручительства недействительным как по специальным (гл. III.1 Закона о банкротстве), так и по общегражданским основаниям недействительности (ст. 10, 168 ГК РФ) в ходе дела о банкротстве. В силу конструкции отношений по договору поручительства риск его оспаривания объективно выше, чем применительно к иным гражданско-правовым сделкам. Чем же это объясняется?

    Ключевая особенность заключается в отсутствии по общему правилу равноценного встречного предоставления со стороны кредитора в имущественную массу поручителя. Конечно, из данного правила есть исключения, о которых речь пойдет ниже. Эта специфика до сих пор используется недобросовестными участниками оборота с целью искусственного увеличения задолженности в пользу лояльных кредиторов в преддверии банкротства поручителя. Надо сразу отметить, что обсуждаемая проблема характерна для вексельного поручительства (аваля), залога за третье лицо, обязательств из индоссамента на векселе, независимой гарантии и т.д.

    Оценка экономической целесообразности. Отсутствие равноценного встречного предоставления свидетельствует об отсутствии экономической целесообразности в совершаемой сделке для поручителя. Это ставит кредитора из поручительства в особое положение по сравнению с другими конкурсными кредиторами.Современная доктрина выделяет две категории кредиторов – добровольных и недобровольных. К первым относятся кредиторы, ставшие таковыми на основании осознанного и свободного выбора, в то время как ко вторым – кредиторы, получившие подобный статус «не на основании самостоятельного, свободного и осознанного волеизъявления, а по стечению неблагоприятных для них обстоятельств»[197]. Если экстраполировать данную логику на конкурсные правоотношения, то можно сделать следующие выводы. Недобровольные кредиторы ничего в конкурсную массу должника не предоставляют (например, при деликтах), а лишь отягощают пассив конкурса. Добровольные кредиторы же, напротив, стремятся получить от должника денежный эквивалент своего встречного предоставления (товаров, работ, услуг).

    На этом фоне резко выделяется кредитор из поручительства, который, в отличие от других добровольных кредиторов, ничего встречно в конкурсную массу не предоставляет, но при этом участвует в конкурсе наравне с другими добровольными кредиторами. Складывается впечатление, что такой кредитор не забирает «свое», а посягает на «чужое»[198]. А.В. Егоров в комментарии к Постановлению Президиума ВАС РФ от 15 июня 2004 г. № 2212/04 по делу № А40-10142/03-55-115 (применительно к долгу из индоссамента на векселе) использует еще более жесткую формулировку, указывая, что колоссальный долг образовался «на пустом месте, из воздуха»[199].

    На эту специфику указывает и Филипп Р. Вуд: «Извечной проблемой является то, была ли предоставлена корпоративная гарантия по чужому долгу за адекватное возмещение»[200]. При этом, по справедливому замечанию автора, озвученный вопрос всплывает как при нормальной хозяйственной деятельности – с целью защиты прав инвесторов (т.е. акционеров или других участников корпоративных отношений), так и при банкротстве – с целью защиты прав кредиторов.

    Некоторые ученые считают, что «при решении вопроса о том, какого рода качество реестрового обязательства предопределяет право кредитора инициировать возбуждение дела о банкротстве и участвовать в управлении делами должника (голосовать), следует исходить из того, характерно ли для него наличие ранее совершенного встречного предоставления должнику (конкурсное обязательство) либо оно связано с применением к нему мер ответственности»[201]. Следуя такой логике, кредитор из поручительства вообще не должен принимать участия в деле о банкротстве – ни инициировать возбуждение дела о банкротстве, ни участвовать в управлении делами должника, равно как и в соразмерном удовлетворении требований кредиторов.

    Однако нельзя забывать, что сама конструкция поручительства не предполагает предоставление поручителю встречного исполнения от кредитора. Пленум ВАС РФ в абзаце шестом п. 8 постановления от 23 декабря 2010 г. № 63 «О некоторых вопросах, связанных с применением главы III.1 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)»» (далее – Постановление № 63) прямо указал, что поручительство относится к сделкам, обычно не предусматривающим встречное исполнение. За рамки обычной ситуации выходит лишь переход требования к поручителю в порядке суброгации (ст. 365, 387 ГК РФ). Очевидно, что такой сценарий маловероятен при банкротстве поручителя.

    Природа поручительства предполагает принятие поручителем на себя риска экономических убытков (финансовых потерь) кредитора по обеспечиваемой хозяйственной операции. Однако даже самый высокий риск причинения экономических убытков, наверное, не должен влечь недействительности договора поручительства. Ведь цель института личного обеспечения как раз и заключается в том, чтобы защитить от убытков кредитора, а не поручителя. Иначе кредитор остается незащищенным в тот момент, когда он наиболее уязвим.

    В Постановлении Президиума ВАС РФ от 30 ноября 2010 г. № 10254/10 по делу № А45-808/2009 по этому поводу сказано следующее: «В данном случае заключение договора поручительства не было каким-либо образом связано с хозяйственной деятельностью общества «Новосибирский хладокомбинат» и не повлекло за собой получение этим обществом какой-то имущественной или иной выгоды» (курсив мой. – Р.С.). То же самое было рекомендовано проверить нижестоящим судам при новом рассмотрении дела Постановлением Президиума ВАС РФ от 21 февраля 2012 г. № 14321/11 по делу № А79-7483/2009. Применительно же к вексельному поручительству (авалю) в Постановлении от 15 февраля 2011 г. № 13603/10 по делу № А40-18477/09-38-51 Президиум ВАС РФ указал: «В данном случае возражения, проистекающие из личных отношений авалиста с векселедателем, являются обоснованными: материалы дела свидетельствуют о том, что отсутствует какое-либо обязательство, лежащее в основе выдачи разрезом авалей, проставление авалей не было каким-либо образом связано с хозяйственной деятельностью разреза и не повлекло за собой получение им какой-то имущественной либо иной выгоды, о чем не могло не знать общество «Прогресс» [держатель векселей]».

    О какой имущественной или иной выгоде идет речь? Под ней может подразумеваться получение вознаграждения поручителем от должника за предоставление обеспечения в пользу кредитора. Однако действительность договора поручительства не должна зависеть от внесения оплаты должником в пользу поручителя. Это бессмысленно. При желании недобросовестные участники без труда смогут создать видимость такой имущественной выгоды, например сослаться на наличие задолженности по оплате вознаграждения за предоставление поручительства. Возможны и иные варианты получения имущественной выгоды поручителем, например получение процентного дохода в результате перехода права требования от кредитора к поручителю (после удовлетворения кредитора) при наличии по обеспечиваемому обязательству иного достаточного ликвидного обеспечения.

    Приведенные варианты имущественной выгоды (вознаграждение за предоставление обеспечения, процентный доход и т.д.) для поручителя не связаны непосредственно с обеспечиваемой операцией. Скорее их можно отнести к возможным сопутствующим доходам. При этом, что важно, в приведенных примерах блага поступают к поручителю не от кредитора, а от должника (как вознаграждение за услугу, так и доход в виде процентов). Между тем, когда речь идет о целесообразности договора поручительства, необходимо оценивать, какие выгоды получит поручитель непосредственно от его отношений с кредитором.

    В этом смысле Х. Вебер приводит удачный пример, когда поручителем выступила супруга заемщика по потребительскому кредиту, предоставленному для покрытия расходов на обзаведение домашним хозяйством[202]. Очевидно, что она была заинтересована в его получении наравне с основным должником. В другом примере, приведенном этим же автором, описан случай, когда наемный работник дает поручительство, значительно превышающее его финансовые возможности, при получении банковского кредита своим работодателем. С одной стороны, имеет место нарушение добрых нравов, если банк воспользовался желанием поручителя сохранить свое рабочее место. С другой стороны, эта презумпция не действует, если наемный работник экономически заинтересован в получении предприятием кредита, например имеет долевое участие в нем[203].

    Роберт Дж. Розенберг указывает: «…буквальное истолкование понятия «справедливое встречное предоставление» подразумевает получение дохода, отражаемого в бухгалтерском балансе в виде актива, или освобождение от обязательства, отраженного в виде пассива»[204].

    Здесь следует обратить внимание на ту сложившуюся классификацию корпоративных обеспечений, которая является общепризнанной в большинстве развитых правопорядков[205]:

    1) нисходящее корпоративное обеспечение (downstream guaranty) – обеспечение, которое предоставляется материнской компанией (акционером, участником) в отношении обязательства дочерней компании;

    2) восходящее корпоративное обеспечение (upstream guaranty) – обеспечение, которое предоставляется дочерней компанией в отношении обязательства материнской компании (акционера, участника);

    3) перекрестное корпоративное обеспечение (cross - stream guaranty) – обеспечение, которое предоставляется одной компанией, входящей в группу, в отношении обязательства другой компании из той же группы; при этом гарант и основной должник ни прямо, ни опосредованно не владеют акциями (долями) друг в друге (например, у обеих компаний общий владелец).

    В чем смысл приведенной классификации? Первый тип – нисходящая гарантия – наименее уязвим с точки зрения его оспаривания в деле о банкротстве[206]. Этот вариант, как правило, предполагает, что гарант получит разумное встречное предоставление в результате совершения обеспечиваемой сделки. Суть такой эквивалентной ценности заключается в том, что получение займа увеличивает стоимость активов заемщика. Соответственно, стоимость пакета его акций или действительной стоимости его доли, принадлежащих обеспечителю, также растет в цене, т.е. это выгодно и для гаранта-акционера (участника), который этим пакетом акций (долей) владеет. Правда, и здесь нельзя не отметить, что выгода будет различаться в зависимости от размера участия этого обеспечителя в уставном капитале основного должника.

    В приведенных случаях выгода возникает у гаранта, но должник при этом никаких расходов (ни на уплату вознаграждения, ни на уплату процентов и т.д.) не несет, т.е. приобретение имущественного блага связано непосредственно с совершением обеспечиваемой операции.

    Два других типа – восходящая и перекрестная гарантии – более опасны для бенефициара, поскольку доказывание предоставления «разумно эквивалентной ценности» (reasonably equivalent value) в результате принятия на себя обеспечиваемого долга является крайне затруднительным. Роберт Дж. Розенберг точно подмечает: «В подобных случаях встречное предоставление гарантирующему предприятию не бывает незамедлительным или прямым, в лучшем случае последующим (если часть предоставленного займа в конце концов дойдет до гарантирующей компании) или косвенным (гарантирующее предприятие может извлечь выгоду из усиления финансовых позиций группы в целом)»[207].

    Применение приведенной классификации наложило определенный отпечаток на законодательства и (или) правоприменительную практику различных стран. Так, в Канаде исторически были некоторые ограничения на предоставление финансовой поддержки родственным предприятиям (в том числе гарантий в отношении обязательств последних). Так, в ст. 44 Закона Канады о торгово-промышленных корпорациях (Canada Business Corporations Act (далее – CBCA)) было указано, что корпорация не может прямо или косвенно предоставлять финансовую поддержку, под которой понимаются займы, гарантии и др., определенной группе лиц (в которую входят в том числе ее аффилированные лица), когда имеются обоснованные сомнения в следующем:

1) корпорация в момент или после предоставления финансовой поддержки не сможет исполнять собственные обязательства, когда наступит соответствующий срок; или

2) рыночная стоимость всех активов корпорации, за исключением суммы финансовой поддержки в форме займа и в форме залога активов или их обременения для обеспечения гарантии, после предоставления финансовой поддержки будет меньше, чем сумма всех обязательств корпорации и ее уставного капитала.

    Несмотря на этот запрет, ст. 44(2) CBCA разрешал такую финансовую поддержку материнской компании (holding body corporate), которая владела 100% уставного капитала гаранта (wholly - owned subsidiary of the holding body corporate). Однако в ноябре 2001 г. приведенная статья была полностью отменена без замены ее каким-либо последующим регулированием[208]. Как отмечает И. Берл Надлер, «такой подход, в сущности, отдает предпочтение интересам акционеров (участников) дочерней компании перед интересами ее кредиторов»[209]. Также он отмечает: «Мой опыт показывает, что канадский подход является высшей точкой законодательной и судейской терпимости по отношению к гарантиям дочерних компаний и отличается судейским почтением по отношению к суждениям директоров компании, являющейся единственным участником гаранта, которые принимают решения о предоставлении таких гарантий»[210]. Тем не менее следует отметить, что едва ли канадский подход в этом смысле самый либеральный, поскольку до недавнего времени отечественный правопорядок никак не ограничивал возможность предоставления гарантий (поручительств) хозяйствующими субъектами.

    В Англии согласно ст. 151(1) Закона о компаниях 1985 г.[211] запрещено предоставление финансовой помощи (в том числе предоставление гарантий) для целей приобретения доли (акций) самой компании, причем как до, так и в момент совершения такой покупки. Правда, частные компании могут данный запрет преодолеть с помощью так называемой процедуры «отбеливания» (“ whitewash ” procedure), которая предусмотрена ст. 155, 158 того же Закона[212]. По смыслу этой процедуры, возможно предоставление поддержки с целью покупки доли в уставном капитале самой компании, если при предоставлении такой поддержки активы компании не уменьшаются или если даже и уменьшаются, то размер поддержки покрывается распределяемой прибылью. Для указанных целей необходимо специальное одобрение, которое делается директорами компании (statutory declaration). В заявлении подтверждается то, что они не видят оснований для того, чтобы компания не могла оплатить все свои долги, и то, что компания сможет сделать это, как только возникнет соответствующая обязанность, в течение года с момента после даты подписания данной декларации. Соответствующее одобрение должно быть также подтверждено аудитором[213]. Схожая процедура имеет место и в Сингапуре[214].

    Во Франции гарантия должна предоставляться в соответствии с корпоративным интересом компании. Как обращают внимание специалисты, ни в законодательстве, ни в правоприменительной практике понятие «корпоративный интерес» не определено[215]. При этом для таких целей не принимаются во внимание интересы группы, к которой принадлежит компания-гарант. В дополнение к корпоративному интересу гарант должен иметь финансовую возможность по принятию на себя обязательства. Директорам компании следует ответить на вопрос о том, может ли предоставление гарантии (ради обслуживания интересов группы) подорвать ее финансовую стабильность и может ли гарант стать неплатежеспособным в том случае, если ему будет предъявлено требование из гарантии. Следуя данной логике, при утвердительном ответе на поставленный вопрос, как правило, обеспечиваемый долг ограничивается в определенном проценте от собственного капитала гаранта[216].

    Также во Франции в этом направлении активно работает уголовная юстиция. Палата по уголовным делам Кассационного суда Франции[217] разработала три условия, выполнение которых позволит избежать уголовной ответственности за предоставление гарантии:

1) компании – основной должник и гарант – принадлежат к одной группе, что означает наличие между ними структурных связей и общей стратегии для достижения общих целей;

2) операция должна быть мотивирована общими социальными, финансовыми и экономическими интересами, которые оцениваются с точки зрения политики группы;

3) финансовый риск, принятый гарантом, должен быть сопряжен с получением выгод от этой трансакции и не должен превышать финансовые возможности гаранта[218].

    В Бельгии для предоставления гарантии необходимо соблюдение следующих трех условий:

1) гарантия должна соответствовать целям деятельности компании-гаранта;

2) гарантия должна быть сопряжена с получением очевидных выгод, получаемых компанией-гарантом;

3) финансовые обязательства основного должника, принятые гарантом, не должны быть несоразмерны финансовым возможностям гаранта.

    Любопытно, что бельгийский правопорядок в качестве способа защиты в подобных случаях прежде всего рассматривает взыскание убытков с лиц, входящих в органы управления компании-гаранта. Признание сделки недействительной имеет место лишь в исключительных случаях, когда бенефициар знал, что гарантия выходит за пределы правоспособности компании-гаранта или что гарантия была предоставлена намеренно, с целью причинения вреда имущественным интересам кредиторов гаранта[219] (это, по-видимому, случаи так называемого искусственного увеличения кредиторской задолженности).

    В Италии, если дочерняя компания не может обосновать, что она получила прямую выгоду от обеспечения долга родительской или иной родственной компании, то гарантия, так же как и платежи по ней, могут быть в деле о банкротстве квалифицированы как безвозмездные сделки, что влечет их недействительность при условии их совершения за два года до возбуждения дела о банкротстве. В дополнение к описанному риску предоставление гарантии может рассматриваться как сделка, совершенная во вред кредиторам, и оспорена на основании ст. 2901 Гражданского кодекса Италии[220].

    Среди европейских правопорядков наиболее ярко выражены ограничения на предоставление гарантий в Швейцарии. По общему правилу, принятие на себя швейцарской компанией такого обязательства, выходящего за обоснованные лимиты, рискует быть оспоренным по доктрине специальной правоспособности (ultra vires doctrine), поскольку подобная сделка препятствует осуществлению деятельности по извлечению прибыли. Согласно этой доктрине, предоставление восходящих гарантий может быть признано недействительной сделкой, как выход за пределы правоспособности, в тех случаях, когда обеспечиваемая сумма вообще не ограничена или ограничена, но превышает разумную пропорцию от чистых активов (net asset value), чистого капитала (net equity) или нераспределенной прибыли (retained earnings) швейцарской компании[221].

    Также по швейцарскому законодательству (ст. 285–292 Федерального закона о взыскании долгов и банкротстве (Bundesgesetz über Schuldbetreibung und Konkurs (SchKG) / Loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP))) гарантия, предоставленная за один год до банкротства, может быть аннулирована, как совершенная во вред кредиторам, если гарант не получил надлежащего встречного предоставления (proper consideration) за нее. В этом случае все уплаченное по гарантии подлежит возврату в конкурсную массу должника[222].

    С целью придания защиты гарантиям при их оспаривании в ходе банкротства в США выработаны доктрина «косвенной выгоды» и доктрина «тождественности интересов». Концепция «косвенной выгоды» начинает формироваться в 1981 г., когда было рассмотрено дело Rubin v. Manufacturers Hanover Trust Co. В этом деле суд указал, что «операции, проведенные исключительно в интересах третьей стороны, не обеспечивают справедливого встречного предоставления»[223], но «выгода от трансакций для должника не должна быть прямой – она может быть косвенной, через выгоды третьей стороны»[224]. Классический пример такой косвенной выгоды имеет место в тех случаях, где «встречное предоставление, переданное третьей стороне, в конце концов попадает в руки должника или предоставление третьей стороне иным образом ведет к экономической выгоде должника»[225].

    В 1982 г. данный подход получил развитие в деле Garett v. Falkner (In re Royal Crown Bottlers of North Alabama, Inc.) [226]. В этом деле суд сформулировал идею «тождественности интересов» (“ identity of interests ”) материнской и дочерней компаний, поэтому презюмируется, что дочерняя компания, оплатив обеспеченный ею долг материнской компании, получила ценность (value) в форме косвенной выгоды.

    Параллельно с развитием судебной практики в доктрине также шли дискуссии относительно понимания категории «ценность». По смыслу § 548 Кодекса США о банкротстве, понятие «ценность» (“ value ”) в контексте косвенной выгоды подпадает под понятие «собственность» (“ property ”). И здесь возникает вопрос: как в этом смысле толковать понятие «ценность»? Как что-то осязаемое? Должна ли эта ценность обязательно находить отражение хоть в каком-то виде в активах бухгалтерского баланса гаранта? Если ответить утвердительно, это будет ограничительное толкование.

    Многие ученые и суды встали на сторону расширительного подхода. Так, Дж. Аалбрегце указывает, что в качестве косвенной выгоды можно рассматривать улучшение «публичного имиджа корпорации» (“ corporation ’ s public image ”)[227]. Эту цитату привел суд в деле Telefest, Inc. v. VU - TV, Inc. [228] В этом деле обеспечиваемый заем был направлен материнской компанией на приобретение кабельного телевидения и совершение других действий, необходимых для расширения рынка группы компаний, что, в свою очередь, несло пользу и для гаранта.

    В деле In re Xonics Photochemical, Inc. [229] указано на то, что судьбы материнской и дочерней компаний сильно переплетены, потому что маленькая компания использует сеть продаж (distribution system) аффиллированной компании для реализации собственных товаров. В этом и заключается выгода для дочерней компании, предоставившей обеспечение.

    Как видим, понятие «разумно эквивалентная ценность» в американских судах стало толковаться излишне либерально. Томас Дж. Холл и Кейт Левенберг отмечают, что суды отказывали в признании выгоды лишь в самых вопиющих случаях, где присутствовали мотивы, никак не связанные с экономическими выгодами (например, «духовное единение» (“ spiritual fulfillment ”), «любовь и привязанность» (“ love and affection ”), «сохранение семейных отношений» (“ the preservation of [ a ] family relationship ”))[230]. Те же специалисты отмечают, что, несмотря на развитие доктрин «косвенной выгоды» и «тождественности интересов» в последние три десятилетия, займодавцы не могут чувствовать себя в безопасности[231]. Виной тому стало появление прецедента, который, возможно, явился поворотной вехой в истории оспаривания корпоративных гарантий в американских судах по банкротству, – Senior Transeastern Lenders v. Official Committee of Unsecured Creditors (In re TOUSA, Inc.) [232].

    Из приведенного обзора видно, что формы корпоративных связей между основным должником и поручителем прямо влияют на выводы об экономической целесообразности предоставления обеспечения. Прямой корпоративный контроль поручителя над должником говорит о выгоде для лица, предоставившего обеспечение; в остальных же случаях по общему правилу такая выгода отсутствует (хотя это не исключает наличие выгоды в иной форме).

    Отечественный правопорядок с приведенной классификацией, к сожалению, пока незнаком. По этой причине довольно часто встречаются случаи, когда суды признают недействительными договоры нисходящего поручительства. Так, АС Западно-Сибирского округа признал недействительными договоры поручительства, предоставленного за дочернюю компанию (поручитель владел 75% акций заемщика). Суд пришел к выводу о том, что оспариваемая сделка влечет убытки для должника-поручителя[233]. В другом примере поручителем выступила организация (ООО «ПК «ОПТИФУД»), являвшаяся практически единоличным владельцем уставного капитала двух заемщиков (ОАО «Птицефабрика Надежда» – 99% акций; ООО «Калитвинский МПК» – доля в размере 100% уставного капитала). Конечно, суды отказали в удовлетворении требования о признании сделок недействительными. При этом очень подробно было описано наличие общих экономических интересов, суть которых сводилась к тому, что заемщики на полученные денежные средства приобретали у поручителя товары по договорам поставки[234]. Однако самый очевидный и осязаемый критерий, показывающий наличие положительного экономического эффекта, – факт предоставления нисходящего обеспечения – остался без внимания.

    Следует отметить, что и Судебная коллегия по экономическим спорам ВС РФ неосторожно высказала свое мнение по этому вопросу в Определении от 28 декабря 2015 г. № 308-ЭС15-1607 по делу № А63-4164/2014:

    «Суды верно указали на то, что по смыслу разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 9 постановления от 12.07.2012 № 42 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с поручительством», заключение договора поручительства (залога) может быть вызвано наличием у заемщиков и поручителей (залогодателей) в момент выдачи поручительства общих экономических интересов (например, основное и дочернее общества, преобладающее и зависимое общества, общества, взаимно участвующие в капиталах друг друга, лица, совместно действующие на основе договора простого товарищества).

    Вместе с тем общества, прямо контролирующие друг друга, не могли быть поставлены судами в иное положение, нежели чем общества, имеющие корпоративные связи через одних и тех же бенефициаров» (курсив мой. – Р.С.).

    Какой смысл вложили в выделенный абзац судьи экономической коллегии ВС РФ? Дать однозначный ответ трудно. Тем не менее из контекста следует, что здесь противопоставлены две группы корпоративных связей: с одной стороны, «общества, прямо контролирующие друг друга»; с другой – «общества, имеющие корпоративные связи через одних и тех же бенефициаров». С точки зрения вышеприведенной классификации к первой группе случаев следует отнести нисходящие и восходящие корпоративные обеспечения, а ко второй – перекрестные. Есть ли между ними разница для целей оценки выгоды поручительства? Конечно. При нисходящем обеспечении презюмируется наличие экономической выгоды от указанной операции для предоставившего лица; в остальных случаях такой презумпции нет. Как видим, ВС РФ пока приведенное различие не замечает. Вместе с тем это один из тех основополагающих осязаемых критериев, которые отечественной доктрине и правоприменительной практике следует взять на вооружение.

    Более того, в определениях ВС РФ от 28 мая 2018 г. № 301-ЭС17-22652(3) по делу № А43-10686/2016, от 15 июня 2018 г. № 304-ЭС17-21427 по делу № А67-4289/2013 закрепил еще более спорную презумпцию того, что «от кредитования одного из участников группы лиц, в конечном счете, выгоду в том или ином виде должны получить все ее члены, так как в совокупности имущественная база данной группы прирастает».

    Постановлением Пленума ВАС РФ от 30 июля 2013 г. № 60 в постановление Пленума ВАС РФ от 30 апреля 2009 г. № 32 «О некоторых вопросах, связанных с оспариванием сделок по основаниям, предусмотренным Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)»» (далее — Постановление № 32) был введен п. 15.1 следующего содержания:

«При рассмотрении требования о признании сделки недействительной на основании пункта 2 статьи 103 Закона о банкротстве судам необходимо иметь ввиду: если другая сторона сделки докажет, что целью сделки не было причинение убытков кредиторам или должнику либо что на момент совершения сделки она не знала или не должна была знать о такой цели сделки, то по смыслу пункта 2 статьи 103 Закона сделка не может быть признана судом недействительной.

    В частности, при рассмотрении требования по пункту 2 статьи 103 Закона договора поручительства (залога), выданного по обязательству заинтересованного лица, могут приниматься во внимание следующие обстоятельства: были ли должник и заинтересованное лицо платежеспособными на момент заключения оспариваемого договора, было ли заключение такого договора направлено на реализацию нормальных экономических интересов должника (например, на получение заинтересованным лицом кредита для развития его общего с должником бизнеса), каково было соотношение поручительства и чистых активов должника на момент заключения договора, была ли потенциальная возможность должника после выплаты долга получить выплаченное от заинтересованного лица надлежащим образом обеспечена (например, залогом имущества заинтересованного лица) и т.п., а также знал ли и должен ли был знать об указанных обстоятельствах кредитор».

    Однако на практике это разъяснение так и не прижилось. Практически никто из участников оборота в повседневной хозяйственной жизни не пытался проверять соответствие договора поручительства столь строгим требованиям. Скорее всего, непопулярность изложенного подхода связана с тем, что с 5 июня 2009 г. истолкованные Пленумом ВАС РФ положения п. 2 ст. 103 Закона о банкротстве утратили силу. По-видимому, большинство участников оборота посчитали это разъяснение неактуальным. В дальнейшем каких-либо аналогичных разъяснений ни ВАС РФ, ни ВС РФ не давали.

    Тем не менее нельзя недооценивать пользу указанного разъяснения как для оборота, так и для научных целей. В нем впервые был приведен перечень критериев, по которым следует оценивать целесообразность предоставления поручительства. В этой части данное разъяснение до сих пор является незаменимым, несмотря на утрату силы п. 2 ст. 103 Закона о банкротстве.

    М.В. Телюкина указывает, что доктрине известны две теории, лежащие в основе опровержения сделок, – субъективная и объективная. «Суть субъективной теории (возникшей из римского Actio Pauliana) в том, что признаваться недействительными могут сделки, в которых действия кредитора были направлены на причинение вреда должнику. Объективная теория связывает возможность признания сделок недействительными с некими объективными факторами, например с периодом времени, в течение которого заключена сделка, с видом сделки и т.п.»[235].

    В свете приведенной цитаты о теориях оспаривания сделок в процедурах банкротства возникает вопрос: можно ли отнести договор поручительства (наряду с дарением) к тому типу сделок, которые влекут причинение вреда имущественным правам кредиторов независимо от намерений сторон, т.е. можно ли применительно к нему избрать подход, характерный для объективной теории? При утвердительном ответе кредиторы из поручительства (по общему правилу) не смогут участвовать в деле о банкротстве.

    В ряде стран поручительство, не сопряженное с соразмерным встречным возмещением, отнесено к сделкам, влекущим уменьшение конкурсной массы(transactions at an undervalue), содержащим элементы дарения (gifts)[236]. Так, в Англии согласно ст. 238 Закона о банкротстве 1986 г. корпоративные поручительства, выданные должником в период подозрения (два года до возбуждения дела о банкротстве), по общему правилу являются недействительными. Подобные сделки могут быть сохранены в силе при соблюдении следующих трех условий (ст. 238(5) Закона о банкротстве 1986 г.):

1) добросовестность должника (good faith);

2) совершение операции в целях ведения своего бизнеса (for the purpose of its business);

3) наличие в момент предоставления поручительства убедительных оснований верить в то, что операция принесет компании прибыль (at the time of the transaction there were reasonable grounds for believing that the transaction would benefit the company).

    При этом Филип Р. Вуд признает, что доказать выполнение этих условий банкам и другим кредиторам, получившим личное обеспечение, практически невозможно[237]. Соответственно, можно сделать вывод, что кредитор из поручительства, выданного в период подозрения, практически никогда не участвует в деле о банкротстве. При этом мотивы и намерения сторон здесь безразличны.

    Диссертант согласен с общим правилом о том, что поручительство полностью укладывается в логику объективной теории. Однако такой подход слишком бескомпромиссен. Это может серьезно подорвать стабильность оборота. У добросовестного контрагента должна быть возможность возразить против оспаривания поручительства в деле о банкротстве. Поэтому отечественный правопорядок нуждается в методике диагностики поручительств, которые не несут вреда кредиторам. В каких случаях его можно признать экономически обоснованным?

    Выше был приведен лишь обзор разрозненных критериев, а самостоятельное стройное учение отсутствует даже в развитых правопорядках. Попробуем обобщить весь спектр мнений и выдвинуть собственную концепцию оценки экономической обоснованности предоставления поручительства, в основе которой лежат только два критерия: 1) оценка наличия имущественной выгоды (критерий наличия пользы); 2) оценка отсутствия имущественного вреда (критерий отсутствия вреда).

    Оценка имущественной выгоды (критерий наличия выгоды). Прямая выгода поручителя от предоставления обеспечения в отношении обязательства третьего лица, несмотря на кажущуюся экзотичность, является вполне возможным явлением в хозяйственном обороте. Правда, не следует воспринимать эту концепцию буквально. Строго говоря, кредитор предоставляет блага поручителю не напрямую, а через имущественную массу основного должника. Прямой характер выгоды подразумевает то, что поручитель получает именно осязаемые имущественные блага от совершения обеспечиваемой операции должника.

    Какие виды хозяйственных связей могут привести к получению прямой выгоды поручителем? Такие отношения между поручителем и заемщиком возможны как при наличии между ними корпоративных связей, так и в их отсутствие.

    К первой группе, само собой, относятся операции по предоставлению нисходящего корпоративного обеспечения, т.е. предоставление обеспечения материнской компанией в отношении обязательства дочерней. При предоставлении иных форм обеспечения внутри группы (перекрестного или восходящего) прямой выгоды не возникает. Однако это не исключает имущественной выгоды ввиду наличия иных хозяйственных связей между указанными лицами.

    Ко второй группе (т.е. даже при отсутствии общего корпоративного интереса) следует отнести другие виды хозяйственных связей. Рассмотрим несколько примеров: при осуществлении капитального строительства генеральный подрядчик выступил поручителем по кредитной линии, открытой банком для застройщика с целью оплаты стоимости подрядных работ[238]; лизингополучатель выступил поручителем по кредиту, предоставленному лизинговой компании (лизингодателю) для приобретения предмета лизинга.

    Что видно из приведенных примеров? Во-первых, в имущественную массу поручителя опосредованно, через основного должника поступает имущество (денежные средства, предмет лизинга и т.д.). Именно в этом и заключается выгода. Она носит очевидный имущественный характер, поскольку ее эффект находит отражение в бухгалтерском балансе поручителя (поступление генеральному подрядчику аванса на выполнение строительных работ, получение предмета лизинга и т.д.). Во-вторых, в той или иной степени от деятельности поручителя зависит риск того, наступит просрочка по обеспечиваемому долгу или нет (надлежащее выполнение работ по договору генерального подряда, своевременное и полное внесение лизинговых платежей и т.д.). В-третьих, основной договор a priori должен носить строго целевой характер, позволяя кредитору контролировать поступление денег или иного имущества в адрес поручителя. Такой контроль как минимум даст возможность своевременно приостановить дальнейшее финансирование должника, нарушившего целевой характер обеспечиваемого обязательства. Тем самым будет предотвращено дальнейшее увеличение долговой нагрузки