Глава 1. Характеристика взаимной связи институтов поручительства и банкротства

 

    Для правильного понимания комплекса правовых проблем, возникающих при взаимодействии институтов поручительства и банкротства, необходимо осмыслить экономическую природу и характер взаимной связи этих явлений. Такой предварительный анализ как способствует правильной систематизации выявленных проблем, так и значительно облегчает восприятие тезисов, вынесенных диссертантом на защиту.

    В первую очередь обращает на себя внимание то, что оба исследуемых явления ориентированы на достижение единой цели – охраны кредита (в экономическом смысле).

    Так, Г.Ф. Шершеневич, начиная свои рассуждения о цели конкурсного процесса, отмечал: «В основе деятельности и взаимных отношений между частными хозяйствами лежит без сомнения кредит. Он составляет настолько существенное условие в современной экономической деятельности, что частные хозяйства не только прибегают к нему, но силой обстоятельств принуждаются к пользованию и оказанию кредита»[7]. В книге другого видного дореволюционного ученого К.И. Малышева указано, что «несостоятельность есть факт публичный, а процесс о несостоятельности есть охранение торгового кредита …»[8] (курсив мой. – Р.С.). А.Х. Гольмстен также объяснял «учинение» первого отечественного кодификационного акта, посвященного конкурсному процессу (Устава о банкротах 1740 г.), «охранением торгового кредита» [9].

    Как видим, наиболее авторитетные дореволюционные специалисты в области конкурсного процесса во главу угла ставили охранение кредита (в экономическом смысле).

    В свою очередь на защиту «кредита» направлен и институт обеспечительных сделок, и в частности поручительство. На это указывает Х. Вебер: «Такие [обеспечительные. – Р.С. ] сделки особенно востребованы в том случае, когда должнику был предоставлен кредит (в экономическом смысле), иначе говоря, когда кредитор в соответствии с договором предоставляет исполнение ранее должника, то есть отказывается от того, чтобы исполнять собственное обязательство одновременно со встречным обязательством другой стороны»[10] (курсив мой. – Р.С.).

    Казалось бы, единство целей изучаемых институтов должно способствовать их органичному сочетанию. Так ли это? Для ответа на данный вопрос взглянем на проблему через призму того, какой субъект правоотношения оказался в процедуре банкротства – основной должник или поручитель.

    Характер взаимной связи анализируемых институтов при несостоятельности основного должника. При банкротстве основного должника какого-либо конфликта между кредитором, чье требование обеспечено поручительством, и иными кредиторами не возникает. Как правило, требование такого кредитора, будучи основанным на возмездно-эквивалентной сделке, включается в реестр требований кредиторов, т.е. в принципе ничем не отличается от требований большинства иных добровольных кредиторов. Соответственно, в этой части каких-либо сложностей не прослеживается. Напротив, при таком сценарии институты поручительства и банкротства органично дополняют друг друга. Это объясняется тем, что обязательства из личного обеспечения, в отличие от большинства иных гражданско-правовых обязательств, были изначально смоделированы на случай банкротства основного должника.

    Так, в привязке к завершению банкротства основного должника была выстроена модель дореволюционного простого поручительства (поручительства не на срок), о чем говорится в ст. 1558 Свода законов Российской империи (т. Х, ч. 1): «Если поручительство в платеже суммы дано простое, т.е. не на срок (ст. 1557), то поручитель ответствуетза долг только тогда, когда все имущество признанного несостоятельным должника будет подвергнуто продаже, вырученные за оное деньги распределены между займодавцами по установленному в законе порядку, и затем окажется, что суммы сих денег не довольно для удовлетворения того долга, по коему дано поручительство» (курсив в оригинале. – Р.С.).

    На отдельных этапах своего исторического развития поручительство вообще регулировалось в значительной степени законодательством о банкротстве. Эту особенность, в частности, отмечал В.Д. Мочульский: «Если мы теперь обратимся к нашим гражданским законам о поручительстве, то сейчас же само собою возникает мысль об их историческом происхождении из устава о банкротах, ибо под статьями о поручительстве т. Х ч. I приведены почти единственно статьи этого устава, касающиеся поручительства, а именно ст. 55 и 56 ч. I и 95–97 ч. II»[11] (курсив в оригинале. – Р.С.).

    Дореволюционное простое поручительство (поручительство не на срок) во многом схоже с конструкцией римской fidejussio indemnitatis, в которой условием активации требования к поручителю было исчерпание возможности по взысканию долга за счет основного должника, а не его неисправность, как при sponsio и fideipromissio. «Fidejussor indemnitatis … обещает кредитору ответствовать лишь за ту часть главного обязательства, которой он, кредитор, не получит от самого главного должника»[12]. Адаптируя к современным отношениям, можно говорить о том, что требуется довести до завершения процедуру банкротства основного должника.

    Современные ученые тоже указывают на взаимную связь поручительства как способа обеспечения исполнения обязательства с банкротством основного должника. Так, Р.С. Бевзенко отмечает, что «значение поручительства как способа обеспечения исполнения обязательства раскрывается прежде всего в случае несостоятельности должника»[13].

    Аналогичный подход встречается и судебной практике. В определениях ВС РФ от 14 июня 2016 г. № 308-ЭС16-1443 по делу № А61-2409/2010, от 20 апреля 2017 г. № 305-ЭС16-19525, от 25 апреля 2017 г. № 5-КГ17-52 указано, что «выдавая обеспечение, поручитель (или залогодатель) принимает на себя все риски неисправности должника, в том числе связанные с банкротством последнего» (курсив мой. – Р.С.).

    Схожие выводы применительно к иной форме личного обеспечения – гарантии – встречаются и в практике Европейского суда по правам человека (далее – ЕСПЧ). Так, любопытна правовая позиция ЕСПЧ, отраженная в Постановлении от 20 июля 2004 г. по делу «Бяк (Bäck) против Финляндии» (жалоба № 37598/97): «Действительно, когда заявитель согласился стать гарантом займа Н. [основного должника. – Р.С. ], он не мог предвидеть экономический спад и принятие законодательства, допускающего урегулирование долга Н. Ущерб, который нанесло это урегулирование заявителю, был, несомненно, значительным. Также очевидно, что при гарантировании долга Н. заявитель должен был учесть риск, что Н. не выполнит требование об оплате долга. Он также должен был учесть возможность объявления Н. банкротом, и в таком случае его требования к Н. становились бессмысленными. Тот факт, что в случае банкротства жалоба была правомерной на поздних стадиях, не умалял того, что заключая соглашение о гарантии, заявитель брал на себя риск финансовых потерь»[14] (курсив мой. – Р.С.). Как видим, должнику по обязательству из личного обеспечения присуще принятие риска финансовых потерь в результате банкротства основного должника. Сразу следует оговорить, что в обсуждаемом контексте этот тезис в полной мере распространяется не только на конструкцию независимой гарантии, но и на иные формы личного обеспечения (в том числе на поручительство).

    Р.С. Бевзенко указывает, что поручительство переносит риск банкротства должника с кредитора на поручителя. «Это проявляется в том, что в полной мере с последствиями несостоятельности должника (в первую очередь с принципом пропорционального удовлетворения требований кредиторов) сталкивается уже не сам кредитор, а поручитель, исполнивший обязательство по договору поручительства и ставший новым кредитором должника»[15].

    Значит, в силу обязательства из поручительства поручитель принимает на себя как риск неисправности основного должника (и, соответственно, необходимость исполнения обязательства за него), так и риск переложения экономических убытков (финансовых потерь), которые могут возникнуть у кредитора по обеспечиваемой хозяйственной операции. Прежде всего такой риск материализуется именно в результате завершения конкурсного производства в отношении основного должника.

    Приведенный анализ обязательства из поручительства позволяет выделить две качественно отличающиеся фазы в его динамике, а именно:

    1) до момента завершения конкурсного производства в отношении основного должника;

    2) после момента завершения конкурсного производства в отношении основного должника.

    Как известно, в силу абзаца третьего п. 9 ст. 142 Закона о банкротстве требования кредиторов, не удовлетворенные по причине недостаточности имущества должника, считаются погашенными. После полного или частичного погашения обеспечиваемого требования (либо обратного требования) положение поручителя меняется кардинально: он окончательно утрачивает возможность восстановить свое имущественное положение за счет основного должника. Соответственно, отрицательный финансовый результат от обеспечиваемой хозяйственной операции кредитора перекладывается на него. Приведенный подход позволяет раскрыть главное предназначение института личного обеспечения, которое сводится к фиксации поручителем экономических убытков кредитора.

    При этом вопреки принципу акцессорности погашение требования кредитора к основному должнику в порядке, предусмотренном абзацем третьим п. 9 ст. 142 Закона о банкротстве, не влечет погашение требования кредитора к поручителю. Эта логика применима как к солидарной, так и к субсидиарной формам поручительства. Более того, для отдельных видов субсидиарного поручительства (в частности, для поручительства с условием о строгой субсидиарности) погашение требования к основному должнику может рассматриваться как условие возникновения притязаний к должнику по обеспечительной сделке.

    Из сказанного можно сделать вывод о том, что банкротство основного должника укладывается в естественный ход событий с точки зрения ожиданий как кредитора, так и должника по обязательству из личного обеспечения. Наступление этого условия как раз и позволяет обеспечительной функции поручительства раскрыть свое истинное предназначение. Ведь, по сути, лишь завершение конкурсного производства в отношении основного должника дает четкое понимание того, что цель поручительства сводится к предоставлению кредитору компенсации части обеспечиваемого требования, оставшейся непогашенной. Можно говорить о гармоничности взаимодействия институтов поручительства и банкротства при несостоятельности основного должника. Соответственно, их взаимную связь в этом случае можно охарактеризовать как конгруэнтную, причем это относится как к субсидиарной, так и к солидарной форме поручительства.

    Характер взаимной связи исследуемых институтов при банкротстве поручителя. Если риск банкротства основного должника предполагается при вступлении в рассматриваемые правоотношения и, соответственно, его наступление выглядит ожидаемым, то банкротство поручителя, как правило, не вписывается в ожидания сторон. Рассмотрим ситуацию с позиции каждого из институтов в отдельности.

    С позиции института поручительства. Если банкротство основного должника вполне естественно с точки зрения предназначения поручительства, то банкротство самого поручителя вступает в противоречие с его целью. В традиционных представлениях (пусть даже в отсутствие нормативных предписаний) поручитель выступает олицетворением надежности, кредитоспособности. С.П. Никонов применительно к дореволюционному праву указывал, что «от поручителей требовались лишь два условия – прожиточность и доброта, т.е. незапятнанная репутация»[16] (курсив в оригинале. – Р.С.). А.М. Нолькен также отмечал, что «фактически способным быть поручителем считается тот, кто, имея юридическую способность, вместе с тем обладает теми общими качествами, благодаря которым предъявленный к нему иск будет успешным, равно как обращаемое на него в силу судебного решения взыскание.

Что касается затем этих качеств, то они очевидно относятся к имущественному и личному положению поручителя. В первом отношении поручитель будет соответствовать цели обеспечения лишь, если он обладает достаточным для удовлетворения кредитора имуществом»[17]. Также Р.С. Бевзенко указывает, что состоявшееся либо ожидаемое банкротство поручителя в значительной степени лишает кредитора ожиданий, связанных с перераспределением рисков несостоятельности основного должника[18]. На фоне приведенных представлений о личности поручителя его банкротство можно назвать крахом надежд кредитора.

    С позиции института банкротства. Некоторые ученые полагают, что при решении вопроса о возможности участия кредитора в деле о банкротстве следует учитывать наличие (отсутствие) ранее совершенного с его стороны встречного предоставления в конкурсную массу (конкурсное обязательство). Так, О.А. Нестеренко в своей диссертации прямо указывает: «…при решении вопроса о том, какого рода качество реестрового обязательства предопределяет право кредитора инициировать возбуждение дела о банкротстве и участвовать в управлении делами должника (голосовать), следует исходить из того, характерно ли для него наличие ранее совершенного встречного предоставления должнику (конкурсное обязательство) либо оно связано с применением к нему мер ответственности (неконкурсное обязательство)»[19]. Это оправданно, поскольку большинство конкурсных кредиторов являются добровольными кредиторами из возмездных сделок. Между тем очевидно, что кредитор из поручительства в конкурсную массу поручителя ничего по общему правилу не предоставляет, а лишь отягощает ее пассив на фоне дефицита имущества банкрота. Само собой, это вызывает раздражение иных конкурсных кредиторов поручителя, чья доля требований в результате этого уменьшается. Таким образом, кредитор из поручительства неизбежно вступает в конфликт с иными кредиторами, чьи требования основаны на возмездно-эквивалентных сделках. Это особенно заметно в тех случаях, когда требование из поручительства позволяет контролировать бóльшую часть кредиторской задолженности, включенной в реестр требований кредиторов несостоятельного поручителя.

    Приведенная ситуация фактически говорит о разнонаправленности – конверсивности – целей, стоящих перед институтами поручительства и банкротства. Ввиду описанных противоречий при банкротстве поручителя взаимоотношения исследуемых институтов носят конверсивный характер.

    Возникает вопрос: как такая ситуация стала возможна? Ведь выше мы указывали, что оба правовых явления ориентированы на достижение общей цели – охрану кредита (в экономическом смысле). Откуда же тогда противоречие? Здесь надо обратить внимание на то, что, несмотря на внешнюю схожесть, цели, стоящие перед институтами личного обеспечения и банкротства, различны.

    Так, в экономическом смысле банкротство ориентировано на защиту коллективного (публичного) кредита, т.е. кредита, оказанного должнику всеми его кредиторами. В то же время институт обеспечения исполнения обязательств смоделирован для защиты индивидуального (личного) кредита, т.е. кредита, оказанного основному должнику отдельным конкретным кредитором.

    По мнению диссертанта, с экономической точки зрения банкротство поручителя можно назвать хрестоматийным примером прямого столкновения разнонаправленных интересов индивидуального кредита (т.е. интересов отдельного кредитора из поручительства) и коллективного кредита (т.е. интересов всех иных кредиторов поручителя). Понимание этого позволяет нам правильно определить стороны конфликта, что крайне необходимо для поиска эффективных регулятивных компромиссов. Выработку работоспособной модели регулирования этих отношений нельзя упрощенно свести к выбору «прокредиторской», «продолжниковской» или даже «пропоручительской» системы. Здесь требуется более тонкая, «ручная» настройка взаимоотношений между различными группами кредиторов – кредиторами из личного обеспечения, с одной стороны, и кредиторами по возмездно-эквивалентным сделкам – с другой.

ГЛАВА 2. ОСУЩЕСТВЛЕНИЕ ТРЕБОВАНИЯ ИЗ ПОРУЧИТЕЛЬСТВА ПРИ БАНКРОТСТВЕ ПОРУЧИТЕЛЯ

 

КВАЛИФИКАЦИЯ ТРЕБОВАНИЯ ИЗ ПОРУЧИТЕЛЬСТВА ДЛЯ ЦЕЛЕЙ УЧАСТИЯ В ДЕЛЕ О БАНКРОТСТВЕ

 

    В п. 2 ст.4 Закона о несостоятельности закреплено правило о том, что для определения признаков банкротства учитываются требования, составляющие основной долг. Требования, имеющие иную природу (в том числе убытки в форме упущенной выгоды, неустойки (штрафы, пени), имущественные и иные финансовые санкции), в этих целях не учитываются. Такая же логика применяется и для целей определения количества голосов на собрании кредиторов (абзац второй п. 3 ст. 12 Закона о банкротстве)[20], и для целей учета и удовлетворения требований кредиторов третьей очереди (п. 3 ст. 137 Закона о банкротстве)[21].

    В этой связи жизненно важно правильно квалифицировать требование из поручительства в случае несостоятельности (банкротства) поручителя. Как следует учитывать такое требование – как основной долг или как санкцию, применяемую в отношении поручителя? В зависимости от этого качественно меняется объем прав кредитора из поручительства в рамках дела о банкротстве. Справедливости ради следует отметить, что каких-либо расхождений в судебно-арбитражной практике по данному вопросу в течение длительного времени не было. Хотя иногда встречались тщетные попытки изменить сложившееся единообразие.

    Пример такой попытки дает дело, рассмотренное ФАС Восточно-Сибирского округа, которое представляет интерес с точки зрения настоящей работы. В отношении индивидуального предпринимателя была введена процедура наблюдения. Общество, как кредитор из поручительства, обратилось в суд с требованием о включении в реестр требований кредиторов. В состав требования общества к предпринимателю входила сумма кредита, процентов за пользование им, а также неустойки. Судами первой и апелляционной инстанций данное требование было признано обоснованным и включено в третью очередь реестра требований кредиторов. Обжалуя указанные судебные акты, должник в числе прочих доводов заявил: «Требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным поручительством, подлежат отдельному учету в реестре требований кредиторов как требования кредиторов по взысканию неустоек и иных финансовых санкций по возмещению убытков в форме упущенной выгоды»[22]. Само собой, суд кассационной инстанции указанные доводы обоснованными не признал, жалобу оставил без удовлетворения. Однако любопытен сам факт. Как видим, поручитель попытался квалифицировать всю сумму предъявленного к нему требования из поручительства в качестве некой санкции.

    Однако следует воздерживаться и от диаметрально противоположного, «прокредиторского» подхода, который можно проиллюстрировать на примере одного из дел, рассмотренных ФАС Волго-Вятского округа. Банк, как кредитор из поручительства, обратился в суд с требованием о включении в реестр требований кредиторов должника. В состав требования банка к должнику входила сумма основного долга (кредита и процентов за пользование им), а также сумма неустойки. Суды первой и апелляционной инстанций данное требование признали обоснованным и включили его в реестр требований кредиторов должника. В части неустойки требование банка было включено в третью очередь реестра требований кредиторов, учитываемых в нем отдельно и подлежащих удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов. Не согласившись с состоявшимися судебными актами в указанной части, банк обратился с кассационной жалобой. При этом его позиция сводилась к следующему: «Сумма 533 351 рубль 15 копеек [неустойка. – Р.С. ] по договорам об открытии кредитной линии является санкцией за неисполнение заемных обязательств, однако по договорам поручительства относится к основному обязательству и подлежит учету в третьей очереди реестра требований кредиторов должника»[23] (курсив мой. – Р.С.). С указанными доводами суд кассационной инстанции не согласился, оставив оспариваемые судебные акты без изменения, а жалобу – без удовлетворения.

    Что могло подтолкнуть банк к тому, чтобы занять подобную правовую позицию? Из текста постановления какой-либо убедительной мотивировки не видно. Тем не менее определенное рациональное зерно здесь все-таки есть. Положения ст. 365 и гл. 24 ГК РФ позволяют нам взглянуть на договор поручительства как на договор купли-продажи имущественного права, где поручитель выступает покупателем, а кредитор – продавцом[24]. Условно назовем такую конструкцию поручительства моделью «купли-продажи права требования». В указанном ракурсе та сумма, к уплате которой обязан поручитель, есть не что иное, как оплата товара (права требования). При этом не имеет значения, приобретается право требования основного долга или неустойки. Задолженность по оплате любого (как ликвидного, так и неликвидного) товара образует основной долг покупателя. Лишь неустойка, начисленная за собственную просрочку поручителя, может быть квалифицирована в качестве имущественной санкции.

    Между тем такой подход тоже нельзя признать правильным: поручитель обязан исполнить обеспечиваемое обязательство за неисправного основного должника, а не купить право требования из обеспечиваемого обязательства у первоначального кредитора. Таким образом, первично все же исполнение обеспечиваемого обязательства, а не его приобретение. Значит, поручитель обязан к тому же, к чему обязан основной должник. Допустимо, чтобы их долговая нагрузка была равной. Однако поручитель не должен нести большее бремя, чем основной должник. Поэтому неправильно обременять конкурсную массу поручителя больше, чем конкурсную массу основного должника. Конкурсные кредиторы третьей очереди первого не должны быть в более ущемленном положении, чем такие же кредиторы последнего. Все это свидетельствует о том, что поручитель вступает в правоотношение как дополнительный должник. Условно назовем такую конструкцию поручительства моделью «интерцессии» или «кумулятивного принятия долга» [25]. Надо отметить, что с незначительными погрешностями судебно-арбитражная практика в целом развивается согласно данной модели, что диссертант всецело поддерживает.

    В основе указанной модели лежит принцип тождественности долгового бремени должника и поручителя. При этом предполагается как тождество суммы долга, так и тождество состава требования. Исходя из сказанного можно сформулировать следующие правила: 1) состав требования кредитора как к основному должнику, так и к поручителю всегда одинаков: если основной должник обязан уплатить основной долг, то и поручитель обязан к тому же самому; если основной должник обязан уплатить неустойку, то и поручитель тоже; 2) состав обратного требования поручителя к основному должнику всегда тождествен с требованием первоначального кредитора, удовлетворенным за счет поручителя: при удовлетворении требования об уплате неустойки поручитель наделяется обратным требованием об уплате неустойки; при удовлетворении требования об уплате основного долга – обратным требованием об уплате основного долга.

    И именно такой – абсолютно обоснованный – вариант был принят в п. 50 Постановления № 42: «При возбуждении дела о банкротстве поручителя, рассмотрении обоснованности заявления о признании поручителя банкротом и установлении требований к поручителю судами должна учитываться правовая природа обеспеченных поручительством требований, обращенных к должнику в основном обязательстве. В частности, обеспеченные поручительством суммы неустоек или убытков в форме упущенной выгоды в силу абзаца четвертого пункта 2 статьи 4 Закона о банкротстве не учитываются при определении наличия признаков банкротства поручителя, а также на основании пункта 3 статьи 137 того же Закона учитываются отдельно в реестре требований кредиторов поручителя и подлежат удовлетворению после погашения основной суммы задолженности и причитающихся процентов».