Способы восполнения и преодоления пробелов в праве

Способ восполнения (устранения) пробела заключается в издании недостающей нормы права, т.е. в правотворчестве. Однако издание, например, законов требует достаточно много времени, и при этом могут возникать ситуации, когда правовое регулирование некоторых вопросов требует быстрого решения.

В данном случае возможно временное восполнение, т.е. издание недостающей нормы иным субъектом правотворчества до принятия соответствующего решения надлежащим субъектом правотворчества. В качестве примера временного восполнения можно привести издание указов Президента России о государственных флаге, гербе и гимне нашей страны. Это решение действовало до издания соответствующего федерального конституционного закона.

Однако в реальной жизни во многих случаях следует решать вопросы, не требующие отлагательства. Часто возникает ситуация, когда правоприменитель должен решить конкретную жизненную ситуацию, требующую правового регулирования, не имея соответствующей нормы права. В таком случае возможно так называемое преодоление пробелов с помощью 3 способов:

1) аналогии закона;

2) субсидиарного применения права;

3) аналогии права.

Аналогия закона. Аналогия (от греч. analogia — соответствие, сходство) — это сходство различных предметов, явлений в какихлибо свойствах. В процессе умозаключения по аналогии знание, полученное из рассмотрения какого-либо объекта, переносится на менее изученный, но сходный по существенным свойствам объект.

Аналогия закона — это юридическое решение конкретной ситуации на основе правовой нормы, которая регулирует схожее (аналогичное) отношение.

Например, действовавшим ранее УПК РСФСР специально не выделялся отвод общественного обвинителя. Соответствующее решение могло быть принято на основании другой статьи Кодекса, предусматривающей отвод прокурора, поскольку он также является обвинителем, но от имени государства.

Другой пример. Если в вещи, полученной как выигрыш по лотерее, обнаружены недостатки, то порядок их устранения определяется по аналогии с нормами, регулирующими порядок устранения недостатков вещи, которая куплена в магазине.

Для использования аналогии закона необходимо:

1) установить, что данная ситуация имеет юридический характер и требует правового регулирования;

2) убедиться, что отсутствует норма права для регулирования данного отношения;

3) установить, что в данном случае имеется разрешение на использование аналогии или, в крайнем случае, отсутствие запрещения на такое использование аналогии;

4) найти норму, которая регулирует наиболее близкое (аналогичное) отношение.

Субсидиарное применение права. Аналогия закона применяется в рамках одной отрасли права. Однако возможно и межотраслевое применение юридической аналогии. В этом случае способ преодоления пробела носит название «субсидиарное применение права» (субсидиарная аналогия).

Субсидиарное применение права (от лат. subsidium — помощь, поддержка) — это та же аналогия правовой нормы (аналогия закона), но принадлежащей другой, родственной отрасли права. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного, административного и финансового права. Субсидиарное применение не имеет смысла, если аналогичная норма содержится в той же отрасли права.

Порядок использования субсидиарного применения права такой же, как и при использовании аналогии закона. Только в этом случае следует убедиться, что для регулирования соответствующего отношения отсутствует аналогичная норма права в рамках одной отрасли права, а затем найти аналогичную норму в другой, родственной отрасли права.

Аналогия права — это юридическое решение конкретной ситуации на основе общих принципов и смысла права при отсутствии схожей законодательной нормы.

Аналогия права не является в строгом смысле умозаключением по аналогии, так как отсутствует норма, регулирующая сходные отношения. В данном случае можно говорить о самостоятельном источнике права — принципах права. Под общими принципами имеются в виду, в частности, принципы социальной справедливости, гуманизма, равенства перед законом, презумпция невиновности и др.

Для использования аналогии права необходимо:

1) установить, что данная ситуация имеет юридический характер и требует правового регулирования;

2) убедиться, что отсутствует норма права для регулирования данного отношения и отсутствует норма, которая регулирует аналогичные отношения;

3) установить, что в данном случае имеется разрешение на использование аналогии или, в крайнем случае, отсутствие запрещения на такое использование аналогии;

4) применить к рассмотренному случаю общие начала и принципы правового регулирования отрасли права.

Следует отметить то обстоятельство, что аналогия является только юридическим приемом, позволяющим лишь преодолеть, но не устранить пробел. Общая неурегулированность данной ситуации остается, но при помощи аналогии в данном конкретном случае она преодолевается.

Запрет на использование аналогии. В сфере правового регулирования главенствует основополагающий принцип, известный еще со времен римского права: нет преступления, проступка — нет наказания и взыскания без закона. В связи с этим аналогия закона, субсидиарное применение права, аналогия права не могут быть использованы при привлечении к уголовной, административной, дисциплинарной ответственности. Это является гарантией неприкосновенности личности, стабильности правового регулирования, уверенности граждан в том, что они не будут привлечены к ответственности без законных на то оснований.

Однако в нашей стране имелся печальный опыт применения аналогии законодательства в уголовном праве. Она предусматривалась, в частности, по УК РСФСР 1926 г.

В Российской империи до первой половины XIX в. также допускалась аналогия в уголовном праве.

В других правовых сферах аналогия законодательства и права в нашей стране допускается, а в гражданском праве она прямо закреплена в законодательстве.

 

Еще один довольно распространенный дефект правового регулирования — излишнее дублирование правовых предписаний, под которым следует понимать не обоснованное целями правового регулирования неоднократное (два раза и более) повторение в текстах нормативных правовых актов, одинаковых по своему содержанию, правовых предписаний. Как уже было отмечено ранее, при описании причин, провоцирующих появление дефектов в праве, данный недостаток характерен прежде всего для законодательства субъектов Российской Федерации, в котором зачастую необоснованно повторяются требования федерального законодательства в части определения содержания ключевых терминов, полномочий органов государственной власти, фиксации объектов правовой охраны, закрепления основных способов и средств правовой охраны и др. Так, действующую редакцию Закона Республики Коми от 6 октября 2006 г. № 92-РЗ «Об образовании» образуют правовые нормы, дублирующие положения Федерального закона от 29 декабря 2012 г. № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации»^[4] в части определения полномочий региональных органов государственной власти в области образования.

Дублирование в законодательстве субъектов Российской Федерации норм федерального законодательства, рассчитанных на регулирование типичных фактических обстоятельств, отношений, не только делает громоздкой систему права и законодательства, но и приводит к тому, что на уровне субъектов не появляются правовые предписания, учитывающие особенности территорий, расположенных в границах регионов, а также отвечающих интересам населения, проживающего на соответствующей территории. Региональный законодатель нередко вместо того, чтобы оценить состояние действующего законодательства и выявить наличие проблем правового регулирования отношений, которые могут быть устранены на уровне субъектов Российской Федерации, ограничивается переписыванием предписаний, сформулированных нормотворцами на федеральном уровне.

Нерациональная расположенность правовых норм как дефект системы права проявляется в нарушении структурных связей между правовыми нормами, из-за чего утрачивается их логическая взаимосвязь, стройность в изложении правил поведения. Указанный дефект обычно возникает при введении в действие новых юридических предписаний.

В числе дефектов, присущих системе права, следует упомянуть и несовершенство юридических конструкций. На наличие таких конструкций в праве указывает судебная практика, которая выявляет как сами дефектные конструкции, так и последствия их существования в системе права.

Одним из самых красноречивых примеров неудачных правовых конструкций является модель правового института платы за негативное воздействие на окружающую среду, которую отличает неполнота в части законодательного закрепления основных элементов такой платы. Установленный на подзаконном нормативном правовом уровне порядок взимания этого публично-правового платежа не отвечает требованиям Конституции РФ, закрепившей обязанность платить законно установленные налоги и сборы (ч. 3 ст. 55 и ст. 57).

Из-за сложившейся правовой неопределенности в природоохранной практике не утихают серьезные разногласия между субъектами хозяйственной и иной деятельности и природоохранными органами по поводу правомерности взимания рассматриваемого платежа с того или иного адресата. Так, применительно к такому виду негативного воздействия на окружающую среду, как размещение отходов производства и потребления, действующее нормативно-правовое регулирование не дает однозначного ответа на вопрос, кто является плательщиком платы за негативное воздействие на окружающую среду — организация, в результате деятельности которой образуются такие отходы, либо непосредственно осуществляющая их размещение специализированная организация, действующая на основании соответствующей лицензии. Не выработан единый подход к решению данного вопроса и в судебной практике.