Современное осмысление проблемы правопонимания. Интегративное правопонимание.

 

В своей знаменитой работе «Чистая теория права» Г. Кельзен подчеркивал, что для того чтобы дать определение права, следует начать со словоупотребления, т.е. установить, что означают слово «право» в немецком языке и его эквиваленты в других языках (law, droit, diritto и т.д.). Далее он предлагал выяснить, имеют ли социальные явления, обозначаемые этим словом, сходные признаки, отличающие их от других сходных явлений, и достаточно ли значимы эти признаки для того, чтобы служить элементами понятия социальной науки. В результате такого исследования, заключал автор, могло бы выясниться, что словом «право» и его иноязычными эквивалентами обозначаются столь различные предметы, что никакое общее понятие не может охватить их все2.

Исходя из этимологического значения слова «правовой» в русском языке, следует связать его со всем правильным и справедливым в нашей жизни. Традиционно в отечественной юридической литературе считалось, что право в этом отношении неотделимо от справедливости. «Право», «правовое», «справедливое» – это один ряд близких по значению слов1.

Его смысловое пространство очерчивается однокоренными русскими же словами: «справедливость», «правь», «правда»2, «праведный», «правильный», «правила» и др. В юридической литературе аналогичное мнение высказывает А.Я. Берченко: «В нашем языке слово «право» генетически – исконно русское, народное, обозначающее вначале правду, праведность, истину, справедливость, правдивость, правоту»3. «Право и правда проистекают из одного корня», – писал В.С. Нерсесянц4.

В последнее время появилось много исследований, посвященных ранним этапам формирования российской государственности и правовой системы, способных пролить свет на происхождение этого слова в русском языке. Древние славяне имели весьма развитую систему мифологического осмысления мира, характеризующуюся в духовном отношении высокой индивидуальностью и значительной предправовой продвинутостью5. Заслуживают внимания в связи с обсуждаемым вопросом следующие утверждения В.А. Истархова: «От понятия «Веды» происходят слова: «ведать», «поведать», «сведения», «проповедь», «заповедь»… «поведение», «справедливость»… и пр.». Рассматривая далее одну из ипостасей бытия в ведической религии древних славян, цитируемый автор пишет: «Правь – правящая или управляющая ипостась бытия. Правь – это система всеобщих законов и правил, установленная Сварогом, по которой устроен мир и в соответствии с которой надо жить правильному хорошему человеку. Жить по Прави – это правильно думать, правильно говорить и правильно делать. Отсюда происходят слова «правда», «правдивый», «правый», «правила», «правильный», «справедливый», «праведный» (правильной веды)»6. В таком понимании право предстает как нечто данное свыше человеку, как имеющее божественное происхождение естественное право. Не менее любопытно, что древние славяне не только различали слова «право» и «закон», но и противопоставляли их: «Само слово «закон» означает «за пределами кона», т.е., как пишет известный исследователь русского языка И.И. Срезневский, за пределами традиций. Если общество живет по принципам кона, а не по предписаниям (указам, постановлениям, законам), то оно более жизненно»1.

Таким образом, в русском языке уже давно имелось собственное слово «право», отражающее существующее естественное правовое пространство, а также было известно слово «закон» как юридическое установление для преступивших его пределы.

Сейчас существует несколько значений при использовании понятия «право». Во-первых, «право» как русское слово употребляется в том смысле, что кому-то что-то принадлежит: власть, воля, возможность поведения. Здесь слово «право» употребляется в противовес таким словам, как «обязанность», «долг». Во-вторых, известно использование понятия «право» в смысле правила поведения, установленного или принятого в общественной жизни. Право, понимаемое в этом значении, в настоящее время имеет много разновидностей: общее право, естественное право, каноническое (церковное) право, мусульманское право, международное право, корпоративное право, теневое право2.

 В юридической науке эти смысловые различия прослеживаются в большей степени применительно к использованию таких понятий, как «объективное право» и «субъективное право»3, и в меньшей – применительно к рассмотрению права естественного и позитивного.

Что касается категорий «объективное право» и «субъективное право», то они представляют собой условные фразеологические понятия (выражения, словосочетания), принятые в мировой юридической науке. Нельзя не заметить, что если понятие «право» употреблялось безо всяких оговорок, то под ним всегда подразумевалось объективное право. Без употребления слова «субъективное» право обычно мыслится как объективное (совокупность норм), хотя бы слово «объективное» при этом и отсутствовало.

Известная целесообразность термина «субъективное» связана с тем, что все носители (обладатели) предусмотренных законом прав и обязанностей в юридической науке называются «субъектами права». Однако словами «личное», «индивидуальное право» выражался бы по существу лишь момент принадлежности права субъекту, но не отражался бы философский аспект понятия. Дело в том, что «субъективное право» не только указывает на принадлежность права субъекту, но и отражает тот факт, что принадлежащее субъекту право зависит в известных пределах от его личного желания и усмотрения, особенно в смысле использования. Норма же права объективна: она не зависит от воли и желания отдельного лица, ею нельзя распоряжаться как чем-то личным, индивидуальным. Будучи общим, безличным, отвлеченным правилом, норма не принадлежит и не может кому-либо принадлежать.

Таким образом, субъективное право субъективно в том смысле, что, во-первых, связано с субъектом и, во-вторых, зависит от его воли и сознания. Субъективное право означает меру разрешенного государством поведения в обществе и одновременно меру свободного социального бытия индивида. Отличительная черта субъективного права в том, что «обладающий им человек может от него отказаться, не нуждаясь для этого ни в каких полномочиях от какого бы то ни было и не будучи обязанным в этом перед кем-либо отчитываться»1.

Наряду с субъективным правом существует объективное право как «система общих юридических норм, в которых отражается опыт правового развития общества и получают закрепление результаты согласованных интересов и их неизбежное ограничение»2. Объективное право объективно в том смысле, что, во-первых, не приурочено к конкретному субъекту и, во-вторых, не связано с его волеизъявлением и личным усмотрением3. Оно представляет собой систему норм права, устанавливаемых (или санкционируемых) государством при помощи официальных источников для регулирования общественных отношений под страхом применения государственного принуждения.

В литературе не раз предлагалось объединить два понятия права в одно, точнее, включить систему субъективных прав граждан наряду с правовыми отношениями и правовыми взглядами в содержание объективного права или просто права (С.Ф. Кечекьян, Я.Ф. Миколенко, А.А. Пионтковский, Л.С. Явич и др.). Речь идет о так называемой широкой трактовке права. Эти стремления усилились с признанием теории естественного права1.

Однако и предлагаемое объединение понятий не мешает видеть в праве, понимаемом так широко, два среза, два ответвления: исходящие от государства обязательные предписания и юридические возможности отдельных лиц. Одно понятие не поглощает другое. Объективное и субъективное право остаются самостоятельными категориями, тесно связанными, но отражающими разные стороны правовой действительности: объективное право – сферу должного, а субъективное право – сферу сущего. Можно согласиться с тем, что «не могут быть оправданы попытки объединить объективное и субъективное право единым понятием права, поскольку эти явления лежат в разных плоскостях правовой реальности»2.

Следует с уверенностью утверждать, что и признание теории естественного права не колеблет в целом учения об объективном и субъективном праве, ибо во всех цивилизованных обществах, где господствуют идеи естественно-правовой доктрины, деление права на объективное и субъективное тем не менее сохраняется. Ведь даже «прирожденные» права без закрепления и гарантирования их позитивным законодательством соответствующих государств могут оказаться пустыми декларациями.

Сегодня параллельное существование естественного и позитивного права также мало у кого вызывает сомнения: эти понятия на протяжении тысячелетий различались в мировом политико-правовом опыте. Естественное право понимается и современными учеными-юристами как обусловленные природной и социально-естественной средой требования и идеалы, которые, преломившись через правосознание, его культурные коды, приобретают правовой облик и в соответствии с этим выступают в виде правовых требований и прообразов юридических норм – норм позитивного права3. Именно поэтому нельзя естественное право вводить в общее определение права, так как этим будет подорвана основная идея естественной доктрины. Ведь суть этого учения как раз в том и состоит, чтобы не смешивать два разных феномена – законы государства и «прирожденные» права личности. Дж. Дель Веккьо отмечал, что было бы ошибочным ставить идею естественного права, т.е. правовой идеал, на место понятия права, так же как пытаться выяснить этот идеал путем определения понятия права, так как они принадлежат к разным сферам бытия, что позволяет им существовать независимо друг от друга1.

Недопустимо и вредно как отождествление, так и противопоставление естественного и позитивного права. Признание и законодательное закрепление естественных прав человека придают делению права на объективное и субъективное новое звучание и значение, тем более что речь, собственно, идет об одной и той же проблеме, только в разных ее аспектах, органично дополняющих друг друга.

И.А. Ильин справедливо отмечал: «Основная задача положительного права состоит в том, чтобы принять в себя содержание естественного права, развернуть его в виде ряда правил внешнего поведения, приспособленных к условиям данной жизни и к потребностям данного времени, придать этим правилам смысловую форму и смысловое закрепление и, далее, проникнуть в сознание и к воле людей, в качестве авторитетного связующего веления... Положительное право есть целесообразная форма поддержания естественного права»2.

В современных условиях прирожденные права и свободы давно закреплены большинством государств в своих нормативных актах и подтверждены в межгосударственных, международных документах. Таким образом, естественные права и свободы санкционированы государством, превращены им в органический компонент нормативно-правовых регуляторов. Как отмечается в юридической литературе, ныне в цивилизованном обществе нет оснований для противопоставления естественного и позитивного права, поскольку последнее закрепляет и защищает естественные права человека, составляя единую систему правового регулирования3.

В современной зарубежной литературе проблема соотношения объективного и субъективного права закономерно дополняется указанием на право позитивное: «Объективным правом называется система правил, регулирующих жизнь в обществе, соблюдение которых, в свою очередь, гарантируется публичной властью. Объективное право часто отождествляется с позитивным правом, то есть с совокупностью юридических правил, действующих в данный момент и в данном обществе. Однако такое видение предмета оказывается зауженным, поскольку состояние права в некотором обществе в определенный момент не может рассматриваться отдельно от явлений более масштабных, не может рассматриваться изолированно от своих источников или от общего контекста, от тенденций в сфере идеологии. Однако в зависимости от ситуации (в отличие, например, от английского) во французском языке [как и в русском языке. – Примеч. авт.] одним и тем же термином обозначаются как собственно объективное право, так и прерогативы, признаваемые за индивидами или за группами индивидов, то есть те самые субъективные права, которые объективное право закрепляет за юридическими лицами и которые наделяют этих юридических лиц правом владения имуществом или правом власти над окружающими»1. Данные весьма справедливые положения могут быть взяты за основу в дальнейших рассуждениях.

С учетом наличия нескольких социальных явлений, которые называются исследователями «правом» в определенном отношении и в определенном смысле, становятся понятными попытки создания интегративного определения права, при помощи которого можно было бы охватить все многообразие правового в общественной жизни. Объединительные тенденции в современном правопонимании, которые отмечают как в отечественной юриспруденции (В.В. Лазарев, М.Ю. Варьяс, А.В. Поляков, Г.В. Мальцев и др.), так и в зарубежном правоведении (Г.Дж. Берман, Л. Фридмэн, Г. Джонс, Дж. Холл и др.), отражают стремление к учету многообразия сторон, которыми обладает право как общественный феномен. По мнению В.В. Оксамытного, такой подход позволяет учесть и проанализировать то положительное, что есть в исторически сложившихся учениях и их современных интерпретациях, признание неотъемлемости прав человека, социологические и психологические аспекты права, воздействие на него экономики и политики, значение юридической техники для оформления правовых положений и многое другое2.

Методологическим недостатком подобного рода трактовок понятия права и соответствующих определений является то, что при их помощи пытаются охватить как собственно правовые явления в юридическом смысле, представления о которых весьма конкретны и не вызывают серьезных споров (например, субъективное юридическое право, позитивное право), так и те социальные явления, которые не могут расцениваться как право в юридическом смысле (такие, как естественное право, правосознание – интуитивное право, «живое», социальное право – сложившийся порядок отношений, и т.д.). Конечно, в реальной общественной жизни все эти явления образуют сложную взаимодействующую систему, оказывая друг на друга определенное воздействие, постичь которую юридическая наука сумеет лишь совместно с другими общественными науками. Но то, что собственным (специфическим) предметом познания теории права должно выступать объективное и субъективное право, не может подвергаться сомнению. Ни одна другая наука не может претендовать на его исключительное исследование, в то время как естественное право, интуитивное или социальное (неформальное) право могут и должны изучаться всеми общественными науками. При этом полученные плодотворные результаты неизбежно становятся общим достоянием, в том числе и для юридической науки.

Вот почему в теории государства и права как фундаментальной юридической науке не «приживаются» так называемые интегративные определения права. В них термин «право» используется для отражения разного класса общественных явлений, хотя тесно и соприкасающихся в общественной жизни: «Право как нормативно-регулятивная система есть совокупность норм, идей и отношений, которая устанавливает поддерживаемый средствами власти порядок организации, контроля и защиты человеческого поведения»1. Оценивая данное определение, О.В. Мартышин справедливо указывает: «Если нормы, идеи и отношения совпадают, пребывают в гармонии, такое определение убедительно. Но когда между ними возникают глубокие противоречия, совокупность, а вместе с ней и определение утрачивают стержень, распадаются на составные части»2. Парадоксально, что сам автор приведенного выше определения (Г.В. Мальцев) признает тщетность своих усилий: «До сих пор никому не удавалось объединить элементы трех подходов (нормативистского, социологического, идеолого-ценностного)»3.

Ничего не изменяется, если определить право как деятельность, как процесс законотворчества, судебного рассмотрения и других форм придания правового порядка общественным отношениям через официальные и неофициальные модели поведения, как это предлагает еще один сторонник интегративного подхода к праву Г.Дж. Берман4. При всей привлекательности данной идеи отождествление права и правовой деятельности не позволяет раскрыть социально-психологические механизмы влияния права на общественную жизнь. Как замечает М.И. Байтин, «право – не сама деятельность субъектов, а особый регулятор этой деятельности, поведения людей, общественных отношений»5.

Кроме того, право теми, кто предлагает включить в его понятие такой компонент, как деятельность, «наделяется не присущими ему физическими качествами – качествами реализующегося действия, что свойственно только личности, но не регулятивной системе, направляющей деятельность человека. Этим самым право наделяется прямо-таки сверхъестественно-физическими свойствами»1.

Становится очевидным, что желание создать универсальное интегративное определение права нереализуемо ни теоретически, ни практически. В любом варианте интерпретации слова «право» оно необходимо в русском языке для отражения социально оправданной свободы поведения субъектов, признаваемой в обществе. В рамках юридической науки отправным по-прежнему остается понятие объективного права, ибо только последнее представляет собой самостоятельный юридический феномен как с точки зрения правового содержания, так и с точки зрения официальной формы.

В качестве итога можно предложить следующие определения различных ипостасей понятия права:

1) естественное право – это совокупность обусловленных природной и социально-естественной средой притязаний на обладание различными социальными благами, которые, преломившись через правосознание, его культурные коды, приобретают правовой облик и в соответствии с этим выступают в виде правовых требований и прообразов юридических норм – норм позитивного права;

2) позитивное право – это совокупность всех действующих в обществе на данный момент юридических норм, призванных не только регулировать наиболее важные для государства общественные отношения, но и соответствовать основным требованиям и идеалам естественного права;

3) объективное право понимается как система всех установленных или санкционированных государством правовых норм для упорядочения общественной жизни общества, нашедших свое юридическое закрепление. Позитивное (положительное) право является составной частью права объективного;

4) субъективное право – возникшие на основе норм объективного права вид и мера возможного поведения участника конкретного правоотношения, свободное приобретение и осуществление которого зависит прежде всего от его воли, но которое дополнительно обеспечено должным поведением другого участника правоотношения и гарантировано в конечном счете государством.

Формирование объективного права как права в юридическом смысле происходит только на высокой ступени развитости государства, ибо лишь на данной стадии, довольно поздней для многих обществ, государству удается оттеснить на периферию (но не вытеснить) обычноправовые системы, установить свою гегемонию (но не монополию) в правовой сфере. Новое, что приносит государство обществу в нормативно-регулятивной форме, есть не право как общественный регулятор (оно уже было известно в форме обычая), но совершенно новая правовая форма – закон, законодательный акт, кодекс. Г.В. Мальцев пишет: «С появлением авторизованной государством формы права – закона – эра господства обычного права заканчивается, хотя само оно на протяжении всей человеческой истории продолжало непрерывно существовать и, как известно, действует на своем месте и в наши дни»1.

Таким образом, при установлении высшего политического контроля государства над обществом все действующие правовые нормы, в каких бы источниках они ни объективировались (правовая доктрина, принципы права, правовой обычай и т.д.), обязательно получают санкцию государства. Как справедливо писал С.С. Алексеев, «спонтанно рождаемое право» во всех случаях приобретает значение юридического феномена только тогда, когда освящено государственной властью, санкционировано ею, так или иначе выражено в письменных актах нормативного или индивидуального характера2. Все то, что еще по той или иной причине не получило таковой санкции, правом в юридическом смысле считаться не может. В качестве примера можно указать на некоторые правовые принципы, которые еще не зафиксированы в качестве действующих норм, их свойствами не обладают, а существуют лишь в роли элемента правосознания либо фигурируют в правовой деятельности в качестве весьма своеобразных, хотя и неписаных, однако непреложных отправных положений, которые порой именуются «правовые аксиомы»3. И хотя подобного рода «предправовые» явления «всегда реально существуют в правовой политике, правовых принципах и массовом правосознании, оказывая существеннейшее воздействие на практику правотворчества и правореализации, законности и правопорядка, на всю сферу правовой жизни того или иного общества, на международное общение и сотрудничество»4, вряд ли это является основанием для признания за ними качеств права в юридическом смысле этого слова1.

Исключительно в тех странах, где кроме «спонтанно рождаемого права» появляется авторизованная форма права – закон (и другие юридические источники права), где право институционно обособляется от других социальных регуляторов, где право становится предметом работы юристов, можно говорить о праве как о юридическом феномене. Главной особенностью нормы обычного права выступала ее неотделимость от практического действия, поступка, общественного отношения (нормативная сила фактического)2. Здесь правовая норма «органически вытекала из совместных действий участников производства и обмена, из самого общественного отношения, предполагалась в нем как его собственный императив и санкция»3. Первоначально правовые нормы складываются, как отмечается в юридической литературе, в отношениях свободного эквивалентного обмена, которые существуют не как уникальные, единичные, а как повторяющиеся изо дня в день, социально типичные, «нормальные», и, следовательно, правила участия в них и есть правовые нормы4. На этом этапе развития общества право и правовая деятельность еще совпадают.

Только в связи с началом активного осуществления государством правотворчества, правоприменения и других видов юридической деятельности, направленной на официальное установление границ правового в общественной жизни, можно констатировать возникновение права в юридическом смысле как совокупности правил поведения, исходящих от государства и охраняемых государством. И только в связи с этими новациями в общественной жизни правовая деятельность и право в юридическом смысле становятся относительно самостоятельными (хотя и взаимосвязанными) явлениями. При этом правовая деятельность является главным «поставщиком» образцов (эталонов) поведения, т.е. правового содержания объективного права, в то время как юридическая деятельность придает этому содержанию необходимую степень официальной оформленности (признания), возводя эти правила поведения в общеобязательный ранг и обеспечивая (в случае необходимости) государственной принудительной силой. Обоснованным представляется следующий вывод: «Правовое поведение есть архетип человеческого поведения, обнаруживаемый там, где необходима хотя бы минимальная организация общественных отношений через нормативные механизмы прав и обязанностей, обменных и распределительных стандартов, поощрений и наказаний, стимулов и запретов. Возможность приведения этих механизмов в действие посредством принуждения и силы является вторичным признаком права, потому что, во-первых, он проявляется небезусловно, а только в случаях нарушения нормы, а, во-вторых, авторитет, осуществляющий принуждение, должен уже до этого быть правовым, т.е. обладать признанным исключительным правом (привилегией) применять санкции»1.

Таким образом, право в юридическом смысле слова представляет собой своеобразный итог осуществления в современном обществе правовой и юридической деятельности. При этом неточно считать деятельность правовой только в связи с тем, что она соответствует или не противоречит требованиям правовых норм, содержащимся в официальных юридических источниках, которые создаются в ходе юридической деятельности. Генетически все происходит наоборот: правильные и целесообразные способы удовлетворения человеческих потребностей становятся нормой жизни, благодаря этому формируется обособленное пространство, которое нужно «определить» специфическим образом, зафиксировать в виде правил поведения и обеспечить государством как «право». В этом смысле право выступает как защищенная сфера свободы.

Конечно, возможно и прогностическое формулирование субъектом юридической деятельности правил поведения, еще не сложившихся в реальной жизни, исходя из его представлений о должном или желаемом направлении общественного развития. Однако это еще не правовая норма, а просто пожелание законодателя, которое может и не воплотиться в действительность. Как справедливо указывал в свое время Е.Б. Пашуканис, если был только издан закон, но соответствующее отношение на практике не возникло, значит, была попытка создать право, но эта попытка не удалась2. Все это свидетельствует об известном примате правовой деятельности над правовыми правилами и той юридической деятельностью, в ходе которой они официально формулируются и становятся общеобязательными. Представляя собой выработанные в ходе предшествующей правовой деятельности образцы (правила поведения), нуждающиеся в целях дальнейшего их воспроизводства в повседневной деятельности людей в признании со стороны властной юридической деятельности в официальных актах общего или индивидуального характера, нормы объективного права в своей совокупности в полной мере заслуживают обозначения словом «право» в современном, собственно юридическом смысле.