А может ли сторонами быть заключен договор безвозмездного оказания услуг.

Здесь необходимо отметить, что, к сожалению, доктрина крайне осторожно относится к подобному феномену, и господствующая позиция доктрины состоит в недопустимости совершения подобного договора. Большинство исследователей вопроса прямо указывают на то, что договор безвозмездного оказания услуг по действующему российскому законодательству принципиально невозможен. Аргументы в поддержку такого вывода существуют разные, но ни один из этих аргументов не убедителен, и вопрос, несмотря на очень осторожное и негативное отношение доктрины, вопрос остается.

Например, в кафедральном учебнике М.В. Кротов, ставя соответствующий вопрос и отвечая на него отрицательно, указывая на то, что договор безвозмездного оказания услуг невозможен, ссылается на то, что такой договор и отношения по договору будут находиться за пределами ГП регулирования, т.е. безвозмездное оказание услуги не входит в предмет ГП, именно поэтому такой договор невозможен. Главным аргументом при этом выдвигается то обстоятельство, что услуга как объект гражданского оборота возникает только в том случае, когда она имеет потребительную стоимость, а потребительная стоимость для услуги возникает, согласно учению Маркса, только в том случае, если она оказывается за плату, эта потребительная стоимость в самом вознаграждении исполнителя состоит. А.А. не уверен, что это Марксово учение может всецело предопределить ответ на поставленный вопрос. Кроме того, мы должны учитывать, что в сегодняшнем обороте безвозмездные услуги достаточно серьезно распространены и занимают крайне значительный сегмент.

Например, мы с подобными безвозмездными услугами сталкиваемся практически каждодневно. Услуги детской комнаты при крупнейших ТЦ. Когда мама с папой идут покупать продукты, на shopping, мама реализует свое женское начало, папа исполняет супружеский долг. Но никаких предрасположенностей у детей, и никакого интереса у детей нет. Поэтому есть при крупных ТЦ такие детские комнаты, где можно оставить ребенка, чтобы он там развлекался, пока мама с папой реализуют те функции, ради которых они и вступали в брак, а для мамы – ради которых она и рождена была девочкой. Или бесплатные демо уроки, например, в услугах образовательных. Очень много компаний, оказывающих образовательные услуги, например, по обучению иностранному языку в рекламных целях производят эти бесплатные демо уроки. Сплошь и рядом такие величины происходят. Опять, в тех же рекламных целях многие медицинские и квазимедицинские компании проводят деятельность по оказанию бесплатной диагностики того или иного аспекта состояния здоровья лица. Т.е., на самом деле, такие услуги сегодня крайне распространены.

Более того, сущностно в самой услуге, в деятельности исполнителя ничего не меняется в зависимости от того, оказывается она за плату или бесплатно, т.е. условно говоря, даже если эту деятельность разбить на какие-то па, чисто механически, то сопоставив деятельность, оказываемую за плату и деятельность, оказываемую бесплатно, мы не найдем принципиальных различий между соответствующими величинами. Поэтому выводить эти отношения за пределы ГП – это скатываться к веку 17-18, сегодня вряд ли это можно допустить. Кроме того, выведение этих отношений за пределы ГП вообще влечет за собой колоссальнейшие сложности и способно ущемить интересы лиц, вступающих в соответствующие отношения.

Например, мама с папой оставили ребенка в этой детской комнате и пошли – мама наслаждаться, а папа исполнять свой супружеский долг. Погуляли они, затоварились. Приходят они в детскую комнату. «Где наш-то? Нет? А, ну ладно, ничего, Вы не переживайте, мы нового себе родим, не ищите даже, ничего страшного. Мы знаем, что это отношения внеправовые, поэтому это дружеская услуга чистой воды. Ничего страшного, мы еще в детородном возрасте находимся, не переживайте!» Такое регулирование мы хотим?

Или, допустим, бесплатный массаж. «Ой, а что-то у меня голова после этого массажа оказалась в другом месте, не там, где росла изначально. Нет, я, конечно, знаю, что это отношения внеправовые, поэтому никаких претензий нет, просто мне так не очень удобно. Ну, ничего, я привыкну!» Так мы хотим, да, соответствующие отношения регулировать? Это, конечно, все гротескные примеры, есть доля преувеличения, но в общем и целом направленность мысли при следовании идеи – это отношения не являются ГП, а следовательно, никакой регламентации с позиций ГП они не подлежат - эти примеры в общем и целом воплощают. Поэтому А.А. не думает, что каждый из нас согласится на подобный ответ, если представить себя в ситуации одного из этих примеров. Тезис о внеправовом характере соответствующих отношений, он вряд ли выдерживает критики.

Кроме того, в системе координат А.А., как определить, отношения являются ГП или нет? Какой критерий отграничения внеправовых отношений от подлинно ГП? А.А. понимает, что это вопрос мировоззренческий, здесь общего решения не может быть, но А.А. симпатична позиция Иосифа Алексеевича Покровского, который говорил, что главным критериям разделения является animus obligandi. Если стороны, заключая соответствующее соглашение, имеют намерение принять на себя обязательство, то вне зависимости от всех остальных условий (возмездности или безвозмездности отношений), отношения будут ГП. И в этой связи, если критерием отграничения является именно animus obligandi, то в безвозмездном оказании услуг в подавляющем большинстве случаев этот критерий будет достаточно успешно найден. Соответственно, опять это делает вывод о внеправовом характере безвозмездного оказания услуг беспочвенным.

Есть и другая аргументация в пользу недопустимости договора безвозмездного оказания услугу в рамках отечественного ГП. Например, Д.И. Степанов, один из крупнейших исследователей проблематики, связанной с оказанием услуг, Д.И. Степанов, признавая, что в услуге ничего не меняется, в зависимости от того, оказывается она за плату или бесплатно, следовательно, предшествующая аргументация не состоятельна, тем не менее, он говорит, что безвозмездное оказание услуг должно приводить, по его мнению, лишь к натуральному обязательству. На основании чего он делает такой вывод? Он говорит, что в возмездном оказании услуг причиной, по которой лицо ограничивает себя определенным образом, является та плата, которая ему вносится, именно поэтому он берет на себя обязанность осуществить определенную деятельность, именно поэтому при неисполнении обязанности возможно применение к лицу мер принуждения. А если взять безвозмездное оказание услуг, то оправдать применение мер понуждения к несправному исполнителю оказывается принципиально невозможно. И, с пафосом заявляет он, полностью противоречит взглядам на современное состояние человека, принципам современной декларации прав и свобод человека, введение мер понуждения, которые не коррелируют получению платы. По сути дела, основной аргумент состоит в том, что, по мнению Д.И, несправедливо принуждать к оказанию услуги в то случае, если она оказывается бесплатно.

На взгляд А.А., соответствующий аргумент бьет мимо цели. Потому что если мы ставим вопрос о прямом понуждении, то это понуждение невозможно не потому, что соответствующая услуга оказывается за плату или бесплатно, прямое понуждение невозможно в любом случае, невозможно, поскольку еще со времен РП является бесспорной максима: никого нельзя понудить к совершению действия. Т.е. в арсенале процессуального законодательства отсутствуют механизмы, способные понудить лицо к совершению того или иного действия. В этой связи, возмездная услуга или безвозмездная услуга не имеют принципиального различия. Условно говоря, если А.А. нам предложит (гипотетически): «Давайте вместо ГП, давайте я вам спою». Поскольку А.А. от нас многому набирается, а мы поколение меркантильное, то за деньги - по 10 р., для нас это несерьезные деньги, а потом рассказывая, что мы были непосредственными свидетелями этого Армагеддона, мы эти 10 р. отобьем легко. Собрали мы по 10 р., передали с задних рядов, а потом А.А. говорит: «А знаете, что-то не хочется, голова болит и т.д., не хочется позориться, петь не буду». Между нами был заключен договор, возмездный договор, по природе – оказание услуг, потому что деятельность А.А. ни к какому материализованному результату не приводит, и полезный эффект состоит в самой этой деятельности. Послушать это пение, сопоставимое разве что с криками павлина по и тембру, и всем другим музыкальным показателям, в этом полезный эффект. Заключенный договор является договором возмездного оказания услуг. Никто не будет спорить, что этот договор подпадает по ГП регулирование и соответствует современному отечественному ГЗ. Есть договор, возникло обязательство для А.А.? Да, возникло, потому что договор порождает правовые последствия в виде обязанности совершить соответствующие действия. Когда А.А. отказывается петь, А.А. нарушает свое обязательство? Вне всякого сомнения. А возможно ли применение к А.А. мер прямого понуждения как к лицу неисправному? Нет, несмотря на то, что договор возмездный. Прямое понуждение недопустимо потому, что никого нельзя понудить к совершению действий. Нет механизма в процессуальном законодательстве, и его принципиально не может быть даже, способного понудить А.А. Мы далеки от мысли, что суд вынесет по нашему иску решение: «Заставить А.А. спеть. Именем РФ, А.А., пой!» И потом придет судебный пристав-исполнитель, косая сажень в плечах, и за счет арсенала тех средств, а также технических приспособлений, которые у него имеются, заставить А.А. петь. Воля лица способна уклониться от совершения действий всегда. Допустим, что А.А. сможет вынести пытки этого судебного пристава-исполнителя, заставить А.А. петь принципиально невозможно. Но не потому, что у нас натуральное обязательство, не потому, что эти отношения являются ГП, а потому что никого нельзя понудить к совершению действий.

А если мы представим, что А.А. бесплатно споет. Заключен договор? Да. Animus obligandi есть? Очевидно, есть. Не ради же красного словца, А.А. взрослый человек и понимает значение слов, которые произносит и тех обязательств, которые на себя принимает. Договор заключен, обязательство у А.А. возникло. Если А.А. не споет, можно ли его понудить к пению? Нет, но не потому что А.А. не получает за это плату, а потому что никого нельзя понудить к совершению действий. Поэтому никакой принципиальный разницы: возмездно или безвозмездно совершается деятельность исполнителя нет и быть не может. А прямое понуждение невозможно не потому, что действие совершается не за плату, а ввиду отсутствия в процессуальном законодательстве арсенала мер прямого понуждения. Косвенное понуждение, без всякого сомнения, возможно. Причем, возможно, что в первом случае, что во втором. Условно говоря, допустим, если мы оговорим штрафные санкции – неустойку – за то, что А.А. не споет. Мы знаем, что мужчинам доверять нельзя. Поэтому: «А.А., давайте, миллион, если не споете». Меры косвенного понуждения вполне возможны. Эти штрафные санкции будут взыскиваться. Причем, опять – меры косвенного понуждения возможны как в ситуации, когда А.А. соответствующие действия за плату совершает, так и в ситуации, когда А.А. их совершает бесплатно. А меры прямого принуждения невозможны не по причине безвозмездности соответствующих отношений, а ввиду принципа: никого нельзя понудить к совершению действий.

В этой связи, что у нас в сухом остатке получается. В общем и целом к проблеме безвозмездных договоров об оказании услуг доктрина относится отрицательно, т.е. подавляющее большинство исследователей (на уровне интуиции, на уровне чутья) сразу отвергают подобную возможность, не признавая допустимость совершения подобных договоров. Но аргументы, которые приводятся к этой позиции, в общем и целом не доказывают исходный тезис, поэтому вопрос, при всем отрицательном отношении доктрины, остается. И мы должны понимать, что здесь окончательного решения еще нет. Ни одного убийственного аргумента в пользу господствующего взгляда – недопустимости безвозмездного оказания услуг - не приведено. На субъективный вкус А.А., раз нет аргументов обратного и в общем и целом это отношения, не противоречащие существу ГП регулирования, такой договор возможен.Более того, к такому договору должны применяться правила Главы 39, но применяться только такие правила Главы 39, которые не противоречат безвозмездному характеру договора. Т.е. не будут применяться положения, которые завязаны на возмездности в Главе 39. Все остальные, например, касающиеся сроков, других величин и модусов исполнения договора, они могут использоваться. Но здесь А.А. не навязывается, вопрос дискуссионный.

Мы должны обратить внимание на то, что сама Глава 39, посвященная конструкции возмездного оказания услуг, она состоит всего из 5 статей. Возникает вопрос, связанный с регулированием отношений. Почему всего 5? Мы должны обратить внимание на два важнейших обстоятельства.

С т.з. п. 2 ст.779 ГК РФ, нормы Главы 39 являются универсальными, т.е. подлежат применению к любому договору возмездного оказания услуг. Не случайно, в этом п.2 ст.779 ГК РФ перечисляются различные услуги, это перечисление не является исчерпывающим и заканчивается словом: «и иных», т.е. это универсальные правила. Однако тут же, в самой данной норме, в п.2 ст.779 ГК РФ законодатель говорит: Да, правила Главы 39 распространяются на любые услуги, за исключением (и дальше идет перечисление отдельных Глав). По сути дела законодатель предполагает распространение правил Главы 39 только на такие договоры об оказании услуг, которые не оформились в самостоятельные договорные конструкции. А в связи с тем, что договоров, которые по природе являются оказанием услуг, но с позиций современного регулирования составляют автономные договорные конструкции, достаточно много, то получается, что даже 5 статей вполне достаточно, чтобы урегулировать возникающие отношения. Т.е. при всем универсализме Глава 39 распространяется только на те отношения, которые не подпадают под конструкции поименованных договоров.

Кроме того, мы должны понимать, что Главой 39 регулирование соответствующих отношений не заканчивается. Ст.783 ГК РФ содержит отсылочную норму, говоря о том, что к регулированию соответствующих отношений применяются также правила, которые содержатся в Главе 37 о подряде. Но применяются только такие правила из Главы о подряде, которые не противоречат существу или особенностям услуги как объекта оборота. Законодатель признает принципиальное различие между подрядом, построенным по матрице достижения результата и оказанием услуг, в основе регулирования которых лежит матрица максимального приложения усилий. Поэтому из Главы 37 применяются только такие правила, которые не завязаны на результат. Условно говоря, допустим, ст.709 ГК РФ, посвященная цене или смете, она регулирует отношения по подряду, она связана с результатом, сама по себе, это регулирование, в рамках которых выделяется смета твердая, приблизительная, устанавливаются условия возможного изменения и параметры изменения? Нет, оно на достижении результата не завязана, поэтому эта норма вполне может применяться к оказанию услуг. За счет этого регулирования, за счет отсылки, мы получаем в общем и целом достаточно исчерпывающую и адекватную регламентацию складывающихся отношений, это тоже оправдывает, почему в Главе 39 всего-навсего 5 статей.

Правда, ст.783 ГК РФ вызывает определённый вопрос. Какие положения из Главы о подряде применимы к оказанию услуг? Законодатель дает отсылку не на Главу 37, а только на параграф 1 этой Главы – общие положения о подряде. И на параграф 2 – положения о бытовом подряде. Но то, что два этих параграфа, нормы, содержащиеся в них, могут применяться к оказанию услуг, не вызывает сомнение, но вопрос: а правила, содержащиеся в других параграфах, почему они к услугам неприменимы? С одной стороны, вроде бы вывод вполне оправдан. Что дальше идет после параграфа 2 в Главе 37? Третий, да? После второго всегда идет третий [ Здесь можно поспорить, потому что зачастую после «2» у юристов идет «2.1» ☺]. Параграф 3 Главы 37 посвящен строительному подряду. Здесь явно заточенность под недвижимость как объект приложения соответствующих усилий, как материализованный результат деятельности, наверное, правила параграфа 3 не должны применяться, потому что представить себе договор об оказании услуг, который соответствует исходным признакам строительного подряда, тяжело.

Но, а дальше? Параграф 5, где речь идет о подрядных работах для государственных и муниципальных нужд. Какой там главный квалифицирующий признак, обуславливающий выделение данной разновидности подряда? Особенности субъектного состава и порядка заключения договора, эти отношения подпадают под Закон о контрактной системе, и отсюда вся специфика структуры договорных связей и особенностей заключения договора. Здесь есть связь с предметом? Нет. Мы же сказали, что главный квалифицирующий признак – это особенность субъектного состава, а разве в оказании услуг такой ситуации параллельной не может возникнуть? Может возникнуть. Почему, допустим, в этом перечне ст.783 ГК РФ отсутствует указание на подряд для государственных или муниципальных нужд, остается большим вопросом. Тем более что в регулировании отношений, связанных с государственным и муниципальным заказом, большой удельный вес имеют иные НПА, в частности, Закон 44. Если обраться к Закону 44, то там через запятую идет: поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. По сути дела Закон 44 все равно к оказанию услуг, связанным с выполнением государственного ил муниципального заказа, с оказанием услуг для государственных и муниципальных нужд применим. В чем смысл не включения этих правил в ст.783 ГК РФ? Это остается большой догадкой, но в общем и целом и доктрина, и правоприменительная практика здесь не воспринимают перечень отсылочных норм в ст.783 ГК РФ как исчерпывающий и здравый смысл в регулировании соответствующих отношений торжествует. Это специфика регулирования соответствующих отношений.