Проблемы реализации принципа состязательности в досудебном производстве

Принцип состязательности получает наиболее полное и последовательное осуществление при участии сторон в судебном производстве по делу. Что касается досудебного производства: стадий возбуждения уголовного дела и предварительного расследования, то в нем указанный принцип, мягко говоря "оказывается на вторых ролях".

Указанные стадии, являясь неравнозначными по объему процессуальной деятельности и образуя в целом досудебное производство по делу, содержат в себе достаточно препятствий для утверждения начала состязательности. Большинство исследователей в этой связи акцентируют внимание на стадии предварительного расследования, обращая внимание, что следователь в нем по действующему закону осуществляет функцию обвинения и, вместе с тем, принимает решение по основным вопросам уголовно-процессуальной деятельности, совмещая в себе две функции и подменяя тем самым функцию суда. Безусловно, состязательность подразумевает процессуальное равноправие сторон, отстаивающих перед судом свои интересы, посему соединение указанных функций в одном лице вступает в противоречие с установлением состязательного типа (формы) уголовного судопроизводства. Признание права на состязание означает, что за состязающимися закрепляются равные средства и возможности как для утверждения своих позиций, так и для оспаривания требований противоположной стороны.

Прежде чем детально рассматривать обозначенные вопросы, считаем необходимым обратить внимание с позиции принципа состязательности на стадию возбуждения уголовного дела, что, заметим, не часто делают авторы в своих работах. Между тем, произошедшие реформационные процессы заставляют рассматривать казалось бы непоколебимые институты уголовно-процессуального права исходя из перспективы дальнейших преобразований. В этой связи ряд авторов (Л.М. Володина, А.П. Гуськова, А.М. Баранов, Ю.В. Деришев, Л.Н. Масленникова, Т.Н. Москалькова, Ю.А. Николаев, И.В. Шабетя и др.) ставят под сомнение необходимость существования стадии возбуждения уголовного дела в качестве самостоятельной стадии, выдвигая определенные доводы, которые попытаемся рассмотреть ниже1.

Утверждение о том, что стадия возбуждения уголовного дела как первоначальная стадия уголовного судопроизводства является необходимой и обязательной частью уголовного процесса большинство ученых-процессуалистов воспринимает как аксиому.

"Возбуждение уголовного дела - начальная стадия уголовного процесса. Именно с возбуждения уголовного дела начинается уголовный процесс по каждому конкретному делу… Ни одно уголовное дело не может миновать эту стадию" - отмечает Б.М. Сергеев1. "Возбуждение уголовного дела, - пишут Н.С. Манова и Ю.В. Францифоров - как составная часть досудебного производства в российском уголовном процессе представляет собой урегулированную законом деятельность по получению и оформлению информации о преступлении, в необходимых случаях по проверке наличия в данной информации оснований для начала предварительного расследования, а также по принятию решения о возбуждении или отказе в возбуждении уголовного дела… Задачей этой первой стадии досудебного производства является установления наличия или отсутствия условий (предпосылок), необходимых для возбуждения уголовного дела"2. Логический анализ указанных и подобных им формулировок вынуждает задуматься - не является ли данная стадия кантовской "вещью в себе"? Каков смысл весьма трудоемкого "получения и оформления информации о преступлении" с той лишь целью, чтобы принять решение о возбуждении уголовного дела и вновь получать и оформлять ту же информацию о преступлении, но уже в рамках уголовного дела?

Ю. Деришев в этой связи абсолютно верно замечает: "…чем больше приходит понимание предложенного законодателем и накапливается практика правоприменения, тем очевиднее становится впечатление о некоторой формальности ("бумажности") возбуждения уголовного дела как самостоятельной стадии уголовного судопроизводства"3. Автор замечает, что дореволюционный уголовный процесс подобной особой стадии не знал. Ст. 297 и 298 Устава уголовного судопроизводства 1864 года называли лишь "законные поводы к начатию следствия" и обязывали судебного следователя "о всяком начатом им следствии доводить до сведения прокурора". О специальном "барьере", каким является сейчас постановление о возбуждении уголовного дела и за которым начинается предварительное расследование по делу, указаний в УУС не было1.

И действительно, первое упоминание о возбуждении уголовного дела как стадии уголовного процесса встречается в Положении о военных следователях от 30 сентября 1919 года2, а в последующем в Циркуляре Прокуратуры УССР №103 (п.1) "О порядке ведения дознания и следствия по делам о финработниках"3.

Апологеты ответят - еще С.А. Голунский писал: "Если бы возбуждение уголовного дела никем не оформлялось, если бы любой орган расследования мог в любую минуту, по своему усмотрению, производить обыски у кого ему угодно, доставлять к себе приводом любое лицо и т.п., такое положение открыло бы путь для недопустимого произвола"4. Безусловно, стадия возбуждения уголовного дела в период действия УПК РСФСР призвана была в первую очередь препятствовать проведению следственных действий до принятия соответствующего решения и тем самым оградить личность от незаконного нарушения ее прав. В соответствии с парадигмой действующего уголовно-процессуального законодательства данная стадия является в большей степени "атавизмом" или, по мнению Ю. Деришева - реликтом "социалистической законности". В обоснование данного тезиса представляется возможным привести следующие доводы: во-первых, после того как УПК РФ реализовал конституционную норму о получении разрешения суда на производство следственных действий, наиболее ограничивающих права и законные интересы граждан, можно говорить о расширении судебного контроля на досудебное производство, что должно рассматриваться как серьезная гарантия прав личности.

Во-вторых, процессуальная форма осуществления стадии возбуждения уголовного дела является субъективным барьером в деятельности стороны обвинения, о чем неоднократно поднимался вопрос в юридической печати. Так, первый заместитель начальника следственного Управления СК при МВД РФ по Приволжскому федеральному округу прямо отмечает: "Уголовно-процессуальный закон должен устанавливать и регламентировать реально и действенно процесс привлечения лица, совершившего уголовное преступление, к справедливой ответственности. …даже по явному (очевидному) преступлению возбуждение уголовного дела для его законного расследования возможно только с согласия прокурора… В данном случае нарушаются положения Конституции РФ, в которых государство гарантирует своим гражданам: право на жизнь, охрану здоровья, неприкосновенность частной собственности …"5. Ему вторит заместитель начальника Следственного комитета при МВД России Б. Гаврилов: "…за последние 5 лет количество отмененных прокурорами постановлений следователей органов внутренних дел о возбуждении уголовного дела составило 0.3 % от числа возбужденных уголовных дел. Во втором полугодии 2002 года прокурорами на основании положений ч.4 ст. 146 УПК отказано в даче согласия на возбуждение уголовного дела по 0.5 % вынесенных следователями постановлений о возбуждении уголовных дел (чуть более 3 тыс. дел). В первом полугодии 2003 года количество отказов прокуроров в даче согласия на возбуждение уголовного дела сократилось до 0.4 % (2631 дело)"1. Исходя из принципа равноправия и состязательности сторон необходимо ликвидировать препятствия для нормального хода уголовно-процессуальной деятельности.

В-третьих, среди процессуалистов давно ведется спор по поводу перечня следственных действий, которые можно проводить до возбуждения уголовного дела. Одни авторы ратовали за максимальное расширение перечня следственных действий, допустимых на этой стадии, поскольку это обеспечивает на их взгляд быструю и качественную предварительную проверку и достоверность ее результатов… Другие категорически против этого возражали, поскольку такое расширение ведет, по их мнению, к стиранию грани между стадиями возбуждения уголовного дела и предварительного расследования и, в конечном счете, сделать первую вообще не нужной2. Отказ от стадии возбуждения уголовного дела поможет безболезненно решить данную проблему и избежать ситуаций, когда для решения вопроса о возбуждении уголовного дела следователь вынужден инициировать "предварительные исследования", а затем дублировать их уже в рамках уголовного дела.

И, в-четвертых, предложение о ликвидации стадии возбуждения уголовного дела, каким бы радикальным оно не казалось, позволяет заложить предпосылки для решения другого не менее острого вопроса: об использовании результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании и исключить так называемый "эквилибризм" правоприменителей, вынужденных рассматривать таковые то в качестве вещественных доказательств, то в качестве "иных документов".

Исходя из изложенного, следует поставить на обсуждение вопрос о целесообразности стадии возбуждения уголовного дела. Представляется возможным обратиться к опыту УУС Российской Империи и рассматривать досудебное производство в аспекте двух частей: 1) полицейского дознания, осуществляемого, в том числе, и в порядке оперативно-розыскной деятельности, 2) предварительного следствия.

Безусловно, в досудебном производстве функция обвинения оказывается в привилегированном положении - ее осуществляют дознаватель, следователь, начальник следственного отдела, а также прокурор как руководитель стороны обвинения. Тогда как, противостоящая ей защита "выглядит весьма бледно", у нее, по сути, ограниченные возможности для того, чтобы противостоять обвинению. Сказанное, к сожалению, позволяет заключить: состязательность как принцип не реализуется в необходимой полноте в стадии предварительного расследования. Между тем, отдельные аспекты внедрения состязательного начала в досудебное производство все же присутствуют.

Так, Р.Г. Сердечная отмечает, что принцип состязательности в стадии предварительного расследования наиболее ярко проявляется при привлечении лица в качестве обвиняемого, поскольку именно на данном этапе следователь, осуществляя функцию обвинения, привлекает это лицо в качестве обвиняемого и одновременно с этим ему еще до суда предоставляется возможность защищаться против предъявленного обвинения. "Иными словами, - пишет Р.С. Сердечная, - возникает противопоставление сторон защиты и обвинения"1.

Некоторые авторы утверждают, что построение уголовного процесса, в котором наряду с прокурором выступает обвинителем следователь, не позволяет реально обеспечить и защитить права, законные интересы личности обвиняемого. Однако, как видится, такая позиция законодателя реально отражает расстановку сил в уголовном судопроизводстве - так или иначе дознаватель, следователь исходят из интересов стороны обвинения, их деятельность объединена публичным началом. В этой связи представляется верным решение законодателя, определившее дознавателя, следователя, начальника следственного отдела как участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения.

В идеале состязательность должна в полной мере охватить и досудебные стадии процесса, а не только судебное производство, как это имеет место сегодня. Именно на такой позиции стоит Конституционный Суд РФ, указавший в упомянутом уже постановлении от 14.02.2000г.: "Принципы состязательности и равноправия сторон распространяются на все стадии уголовного процесса (значит, и на предварительное расследование - Е.К.), в том числе в надзорной инстанции, прокурор и обвиняемый (осужденный, оправданный) должны обладать соответственно равными процессуальными правами".

Большинство процессуалистов сходятся во мнении относительно того, что состязательность применительно к судебным стадиям является необходимым условием нормального течения уголовного процесса, тогда как в досудебном производстве развитие состязательности сталкивается с противоположными взглядами и проблемами, разрешение которых сравнимо с решением риторического вопроса: быть или не быть?

Так, действительно, быть или не быть состязательному предварительному расследованию в России? Основная проблема коренится в самой конструкции отечественного уголовного процесса, который отнесен к смешанному типу, соединившему в себе инквизиционное досудебное производство и состязательное судебное. Данное положение дел отражает в какой-то мере и расстановку точек зрения ученых по данному вопросу - есть группа ученых-процессуалистов, предлагающих сделать этот шаг от инквизиции к демократии, другая группа - отстаивает идеалы прошлого.

Стоит согласиться с мнением А.С. Золотарева в части того, что для реализации принципа состязательности на досудебных стадиях необходимы следующие условия: а) разделение сторон обвинения и защиты и их равенство; б) наличие суда как арбитра в споре сторон; в) устность и гласность производства1. Относительно первых двух пунктов автор абсолютно прав, что же касается последнего, то имеются определенные сомнения - устное и гласное предварительное следствие просто невозможно, так может ли это являться препятствием для внедрения состязательности в предварительное следствие? Первое условие - абсолютно обоснованное - и оно выполнимо на данной стадии. Разделение сторон на обвинение и защиту имеет место на предварительном следствии, разумеется, никак не раньше момента появления фигуры подозреваемого и обвиняемого. Ранее этого момента вопрос о состязательности на данной стадии просто не может ставиться. После решения данного вопроса появляется новое препятствие, заключающееся в том, что суд ограничен Конституцией РФ на участие в досудебном производстве лишь в двух формах: вынесение судебных решений, связанных с ограничением прав личности, и рассмотрение судом жалоб на действия и решения должностного лица или органа, осуществляющего производство по делу.

В этой связи в науке уголовного процесса вынашивалась предложение (впервые - еще в 1992 году2) о создании особой структуры судебной власти - федеральных следственных судей. Позднее о том, что необходимо передать часть следственных функций в компетенцию суда и возродить существовавший до революции в России институт судебного следователя (следственного судьи), все больше и больше высказываются сторонники этого предложения, среди них А.П. Гуськова, А.В. Смирнов, Н.Г. Муратова, Ю.В. Деришев, А.И. Макаркин и др.

Назначение их сводится к тому, что эти судьи должны будут осуществлять исключительно функцию судебного контроля на досудебных стадиях и быть свободными от обязанности осуществлять правосудие при разбирательстве уголовного дела по существу, это и создаст необходимое условие для реализации состязательности на предварительном следствии.

Ю. Деришев пишет: "Одним из показателей состояния состязательности уголовного досудебного производства выступают не только процессуальный статус и положение органа предварительного, но и, соответственно правовая природа его взаимоотношений с прокурором, ведомственным процессуальным руководителем, а также оптимальность соотношения прокурорского надзора и судебного контроля за производством по уголовному делу. …Представляется более предпочтительным и отвечающим требованиям принципа состязательности в уголовном процессе в его практической реализации введение при судебном ведомстве должности следственного судьи для организации функции контроля за производством предварительного расследования в форме сокращенного производства и предварительного следствия (последнее должно осуществляться лишь по тяжким и особо тяжким преступлениям судебным следователем, полномочным также осуществлять подобный контроль за законностью полицейского дознания по делам, по которым обязательно производство предварительного следствия)"1.

А.В. Смирнов в целом поддерживает идею о введении института следственных судей, но говорит о необходимости выполнения двух условий. Во-первых, исключить дальнейшее участие судьи осуществляющего судебный контроль за предварительным следствием, от дальнейшего участия в отправлении правосудия по данному уголовному делу. Во-вторых, обеспечить организационную автономность следственного судьи от учреждений, отправляющих правосудие. Это на его взгляд позволит единую ранее функцию юстиции дифференцировать на "две относительно самостоятельные юстиционные или юрисдикционные, подфункции судебного контроля на предварительном расследовании in jure, с одной стороны, и рассмотрение и разрешение дела in judicio в дальнейших стадиях"2.

А.И. Макаркин рассматривает следственного судью как комплексную фигуру, соединяющую полномочия следователя и судьи, осуществляющего судебный контроль за досудебным производством, которая вводится для защиты правосудия от предварительных выводов, появляющихся в ходе досудебного производства3.

"Современное отечественное уголовное судопроизводство, определившее введение судебного контроля в досудебных стадиях, - отмечает Н.Г. Муратова, предполагает возможность и необходимость введения в систему судебных органов новой должности - следственного судьи, который мог бы осуществлять все формы судебного контроля в досудебном производстве по уголовному делу. Н.Г. Муратова предлагает внести в Федеральный конституционный закон № 1-ФКЗ от 31 декабря 1996 года "О судебной системе Российской Федерации" статью 11(1) "Следственный судья": "1.Следственные судьи являются должностными лицами, наделенными настоящим законом контрольными судебными функциями за ограничением или стеснением конституционных прав и свобод личности при производстве дознания, предварительного следствия и оперативно-розыскной деятельности, а также иными полномочиями, предусмотренными уголовно-процессуальным законодательством. 2. Полномочия и порядок деятельности следственного судьи устанавливаются федеральным законом"4.

Если обратиться к опыту Франции, являющейся родоначальницей классического континентального смешанного процесса, который впоследствии был воспринят почти всеми европейскими государствами, в том числе и Российской Империей, то надо заметить, что именно во Франции была создана оригинальная конструкция предварительного следствия, в центре которой находится фигура следственного судьи. После французской буржуазной революции 1789 года в уголовном процессе принцип состязательности подвергся сочетанию с отдельными элементами инквизиционного процесса, в результате чего и получился "смешанный" процесс. Основная конструкция смешанного процесса - резкое разделение его на две стадии: предварительное и окончательное производство.

"Смешанный" тип уголовного процесса не означает механическое соединение процессуальных институтов разных эпох и форм. По существу это новый процесс, представляющий единую систему, проникнутую едиными принципами.

Предварительное производство сохраняет признаки тайны, письменности, отсутствия сторон, что было характерно для инквизиционного процесса. Окончательное производство (судебное разбирательство) построено на началах устности, гласности, непосредственности и состязательности.

Ст. 258 УПК Франции гласит: "Председатель облечен дискреционной властью, в силу которой он может предпринимать все то, что он сочтет полезным для раскрытия истины, и закон поручает его чести и совести употреблять все усилия для ее установления". Распоряжения председателя, сделанные в силу его дискреционной власти ("En vertu de notre pouvoire discretionnaire"), не требуют мотивировки и не подлежат обжалованию1.

Хотя сегодня законодательство Франции также не стоит на месте, и жизнь вносит в него свои коррективы, однако как Кодекс уголовного расследования 1808 года, создавший классический образец предварительного следствия смешанного процесса, так и Закон 1897 года, который внес в процедуру существенные изменения, благодаря чему появилась состязательность в досудебных стадиях процесса действуют, то можно констатировать, что имеется достаточно большая база для разработки проблем российского предварительного расследования.

В связи с усилением судебной власти положение прокурора в уголовном процессе изменилось и наверняка продолжит свое изменение. "Прокурор перестал быть двуликим Янусом, одновременно осуществляющим уголовное преследование и поддерживающим государственное обвинение, с одной стороны, и надзирающим за точным и единообразным соблюдением закона всеми субъектами уголовного процесса - с другой2. Думается, что прокурор должен возбуждать уголовное дело, предъявлять обвинение, составлять по окончании предварительного расследования обвинительный акт и, соответственно, вручать его обвиняемому3 - это в полной мере согласуется с функцией обвинения (уголовного преследования), которую он и призван осуществлять. В судебном разбирательстве прокурор при таких обстоятельствах может обеспечить выдвинутое им в ходе предварительного расследования обвинение. Качество предварительного расследования, как надо понимать, будет много выше, чем оно имеет место сегодня и в этом видится реализация принципа состязательности как гарантии прав и законных интересов личности.

Следователь при этом должен выполнять исключительно отведенную ему функцию - расследование уголовных дел путем установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу.

При таком раскладе процессуальных функций функция защиты, несомненно, появляется с момента, когда возникает подозрение в отношении конкретного лица в совершении преступления. В этой связи, сначала Конституционный Суд РФ в постановлении от 27.06.2000 г. № 11-П признал положения ч.1 ст.47 УПК РСФСР несоответствующими Конституции РФ, ее статьям 17 ч. 1, 22 ч.1, 48, 55 ч.3, так как ограничивают право каждого гражданина на досудебных стадиях уголовного судопроизводства пользоваться помощью адвоката-защитника во всех случаях, когда его права и свободы существенно затрагиваются или могут быть существенно затронуты действиями и мерами, связанными с уголовным преследованием1. Затем Федеральным Законом № 26-ФЗ от 20.03.2001 г.2 было установлено, что защитник допускается к участию в деле с момента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, на этой позиции стоит и УПК РФ. И хотя понятие момента фактического задержания в законе не определено, его содержание вытекает из указанного постановления Конституционного Суда РФ № 11-П, в соответствии с которым право на получение юридической помощи у лица возникает, если управомоченными органами власти в отношении него предприняты меры, которыми реально ограничиваются свобода и личная неприкосновенность, включая свободу передвижения, - удержание федеральными властями, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, содержание в изоляции без каких-либо контактов, а также иные действия, ограничивающие свободу и личную неприкосновенность. Таким образом, лицо вправе пользоваться помощью защитника с того момента, когда ограничение его прав становится реальным, что, собственно, и закреплено в УПК РФ.

"Поскольку конституционное право на помощь адвоката (защитника) не может быть ограничено федеральным законом, то применительно к его обеспечению понятия "задержанный", "обвиняемый", "предъявление обвинения" должны толковаться в их конституционно-правовом, а не в придаваемом им Уголовно-процессуальным кодексом РСФСР более узком смысле", - отмечается в указанном постановлении. Исходя из этого следователь, орган дознания должны предоставить лицу возможность обратиться за помощь к адвокату с того момента, когда в отношении данного лица предприняты меры, реально ограничивающие свободу, включая свободу передвижения, и личную неприкосновенность - удержание, принудительный привод или доставление в органы дознания и следствия, а также иные действия, существенно ограничивающие свободу и личную неприкосновенность лица.

Однако в научной среде нет единства мнений в решении вопроса о допуске защитника с момента фактического задержания. Так, И.Л. Петрухин относительно обеспечения участия защитника с момента задержания признал невозможность этого, указав следующее: "Неточное указание в законе (имеются в виду Основы законодательства СССР и союзных республик о судоустройстве - Е.К.) момента допуска защитника к участию в уголовном деле в какой-то мере обрекало новый закон на бездействие"1. Действительно, на практике имеется много препятствий к тому, чтобы защитник вовлекался в процесс с момента задержания - они, прежде всего, практического характера (задержание в ночное время, в отдаленном месте и прочее). Поэтому, принимая во внимание последнее, было бы уместным допустить защитника к участию в деле с момента задержания лица, в качестве подозреваемого, не позднее 6 часов с момента фактического задержания.

Продолжается дискуссия и о том, кто может участвовать в качестве защитника на предварительном следствии - одни полагают, что адвокат единственная фигура, которая может явиться защитником на предварительном следствии2. Другие придерживаются иной точки зрения, например, В.С. Джатиев считает, что "близкие родственники и законные представители обвиняемого, а также другие лица должны допускаться в качестве защитника не только по определению суда или постановлению судьи, но и по постановлению дознавателя, следователя и прокурора в стадии предварительного расследования"3.

Дореволюционное законодательство не предусматривало участие защитника на предварительном следствии; на суде же обвиняемый имел право избирать защитника как из присяжных поверенных, так из других лиц, "коим закон не воспрещает ходатайства по чужим делам (ст. 565 УУС), практика сложилась так, что с 1864 года адвокатской деятельностью занимались присяжные поверенные и ходатаи. Декретом Совета Народных Комисаров РСФСР от 24 ноября 1917 года защита все же была допущена на предварительное следствие, при этом защитником мог быть любой неопороченный гражданин, пользующийся гражданскими правами - этим был нанесен удар по царской адвокатуре, особой любви к которой советская власть, как известно не питала. УПК РСФСР 1922 г. уже не предусматривал участия защитника на предварительном следствии, в суде же, в соответствии со ст. 57 УПК РСФСР 1922 г. могли участвовать как члены коллегии адвокатов, так и близкие родственники подсудимого, уполномоченные представители государственных учреждений и предприятий, а равно представители других профессиональных и общественных организаций. С особого распоряжения судьи допускались к участию в деле в качестве защитников и иные лица. УПК РСФСР в ст. 47 и постановление Конституционного Суда РФ № 2П от 28.01.1997 г. "По делу о проверке конституционности части четвертой статьи 47 УПК РСФСР в связи с жалобами граждан Б.В. Антипова, Р.Л. Гитиса и С.В. Абрамова" допускают в качестве защитников на предварительное следствие адвокатов, по предъявлении ими ордера юридической консультации1.

Думается, адвокат все-таки не должен иметь исключительного права на участие в качестве защитника на предварительном следствии. Как подмечает В.М. Бозров, ограничение участия не адвокатов в качестве защитников в стадии предварительного расследования следует рассматривать как нарушение права обвиняемого на защиту2.

В этой связи весьма интересны доводы А. Козлова, который предлагает исходить из грамматического толкования и буквального смысла текста ст. 49 УПК РФ: "Во-первых, как следует из текста и буквального смысла ч. 2 ст. 49 УПК РФ, здесь нет ограничения, налагаемого словом "только". Употребление сторонниками первого мнения этой частицы не основано на законе, поскольку в тексте закона такого слова нет. Поэтому изначально ошибочно мнение, что иные лица допускаются в качестве защитника только в судебных стадиях производства по уголовному делу. Добавляя по своему личному усмотрению слово "только" в текст закона, сторонники первого мнения (имеется в виду позиция, что допуск "иного лица" возможен только в судебном производстве - Е.К.) вопреки закону, а равно незаконно налагают на права обвиняемого ограничения, не предусмотренные законом…

Во-вторых, связывая свою позицию с указанием в законе на получение постановления (определения) суда, сторонники первого мнения допускают элементарную логическую ошибку (нарушено правило следование). На самом же деле, если необходимо получить постановление судьи, то из этого совершенно не следует, что надо ждать, пока уголовное дело будет направлено в суд. Так, для получения постановления судьи об избрании меры пресечения следователь тоже обращается в суд, хотя уголовное дело находится в производстве следователя…

В-третьих, ч.2 ст. 49 УПК РФ говорит о праве именно обвиняемого, а не подозреваемого. Законодатель здесь разграничил права этих участников уголовного судопроизводства на стадии предварительного расследования. Хотя в ч.1 и далее ч.3 ст.49 УПК РФ законодатель вновь говорит о подозреваемом и обвиняемом.

Выделяя права обвиняемого, законодатель знает, что данное процессуальное лицо существует только на стадии предварительного расследования. И, соответственно, именно обвиняемому законом представлено право пригласить в качестве защитника также и иное лицо - не адвоката.

Если бы законодатель предоставлял такое право исключительно подсудимому, то так было бы и прописано в законе во избежание споров. А в законе говорится именно об обвиняемом, существующем только в стадии досудебного производства по уголовному делу"1.

Однако решение этого вопроса должно происходить с учетом того, чтобы не допустить ситуаций, когда в предварительное следствие сможет войти фигура защитника, несведущего в юридических вопросах, а потому утратившего главную функцию защиты - влиять на ход следствия в интересах подзащитного и защита будет недостаточно эффективной. Это было подчеркнуто и Конституционным Судом в указанном постановлении №2П от 28.01.1997 г., где была поставлена под сомнение возможность избрать в качестве защитника, поскольку конституционное право граждан на получение квалифицированной юридической помощи не всегда может быть реализовано. На этом основании Верховный Суд РФ сформировал правоприменительную практику, в соответствии с которой, суды оценивают допуск к защите на стадии дознания и предварительного следствия лиц, не являющихся членами коллегий адвокатов, в том числе и представителей профсоюзов и общественных объединений, как нарушение прав обвиняемых и подозреваемых на защиту2.

Думается, это не совсем верно, поскольку решение обвиняемого о возложение его защиты на не адвоката в досудебном производстве является одной из форм реализации права обвиняемого на защиту, которое не в коем случае не может быть нарушено, в том числе посредством "государственного принуждения" к выбору в качестве защитника профессионального адвоката. Кроме того, весьма значимой в этом случае видится роль суда, рассматривающего соответствующее ходатайство: судья в силу требований ч. 1 ст.11 и ч.2 ст. 16 УПК РФ обязан предостеречь обвиняемого о последствиях, которые могут наступить в случае осуществления защиты лицом, не являющимся адвокатом и, возможно, не имеющим достаточной подготовки и навыков ведения защиты, на что также указывает А. Козлов3.

Между тем, судебной практике известны случаи, когда участие общественного защитника на стадии предварительного расследования признавалось законным и обоснованным, и что не менее важно, было эффективным.

Так, Президиум Тверского областного суда постановлением от 22 декабря 2000 года удовлетворил протест прокурора Тверской области на определение Калининского районного суда от 24 ноября 2000 года, которым уголовное дело по обвинению Конфеткиной Н.А., Глебова С.А., Балашова А.А. по ст. 162 ч. 2 УК РФ направлено на дополнительное расследование. В протесте ставился под сомнение вывод суда первой инстанции о том, что Конфеткиной была оказана неквалифицированная юридическая помощь, потому как помощь осуществлялась защитником общественной организации, а не адвокатом юридической консультации.

В обоснование принятого решения Тверской областной суд отметил, что согласно ч. 2 ст. 46 Конституции РФ каждый обвиняемый в совершении преступления имеет право пользоваться помощью адвоката (защитника) с момента предъявления обвинения. В соответствии с ч. 4 ст. 47 УПК РСФСР в качестве защитников на предварительном следствии допускаются: адвокат по предъявлению ордера юридической консультации, представитель профессионального союза или другого общественного объединения, являющийся защитником, по предъявлении им соответствующего протокола, а также документа, удостоверяющего его личность.

Из материалов данного уголовного дела видно, что защиту прав несовершеннолетней Конфеткиной на предварительном следствии осуществляла Павлова Т.Е. - начальник юридического отдела общественного объединения - межрегионального общественного фонда "Национальный фонд социального и экономического развития", одним из направлений деятельности которого согласно Уставу является оказание юридической помощи гражданам.

К участию в деле органами предварительного следствия она была допущена после предъявления ею доверенности и протокола заседания Совета межрегионального общественного фонда "Национальный фонд социального и экономического развития" от 09 ноября 1999 года, из которых следует, что Павлова Т.Е. является защитником указанного объединения, и что Советом данной организации ей поручено защищать интересы Конфеткиной в ходе предварительного следствия по этому уголовному делу. С учетом указанных обстоятельств, а также профессионального статуса Павловой Т.Е. в данной общественной организации вывод суда о неквалифицированной юридической помощи, оказанной Конфеткиной на предварительном следствии, признан несостоятельным1.

УПК РФ в этом отношении устанавливает в ч. 2 ст. 49, что по определению суда или постановлению суда в качестве защитника может быть допущен наряду с адвокатом, а в мировом суде и вместо адвоката, один из близких родственников или иное лицо, о допуске которого ходатайствует обвиняемый. Как отмечалось, данное положение может толковаться весьма двусмысленно: адвокаты допускаются в любом случае (в том числе и на предварительное расследование), а не адвокат лишь может быть допущен, а может быть и не допущен решением судьи. Причем критерии допуска "иного лица" в тексте не раскрываются, поэтому вполне возможна ситуация, когда суд может своим решением лишить лицо конституционного и конвенциального права на защиту.

По обоснованному мнению З.З. Зинатуллина и Т.З. Зинатуллина такое положение вещей не согласуется с пунктом "б" ч. 3 ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах от 16 декабря 1966 года, вступившего в силу для СССР 23 марта 1976 года в том, что "каждый имеет право … иметь достаточное время и возможности для подготовки своей защиты и сноситься с выбранным им защитником", а также ч. 1 ст. 48 Конституции РФ, согласно которой "каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи". Исходя из этого указанные авторы считают, что в качестве защитника в уголовном судопроизводстве могут участвовать: 1) адвокат; 2) другое лицо, имеющее высшее юридическое образование по законодательству независимого государства; 3) иностранный адвокат; 4) гражданин, уполномоченный на то, с согласия подозреваемого или обвиняемого общественным объединением или его руководящим органом; 5) родственник подозреваемого или обвиняемого, получивший на то их согласие. При этом защитник должен не допускаться, а участвовать в нем по сугубо субъективному усмотрению лица, нуждающегося в защите1.