Международные договоры, регламентирующие условия и порядок осуществления инвестиционной деятельности в рамках СНГ и в рамках Евразийского экономического пространства.

По общему правилу, действующее законодательство исходит из национального режима деятельности иностранных инвесторов, иными словами, правовой режим иностранных инвестиций на территории Республики Беларусь, условия деятельности иностранных инвесторов и создаваемых с их участием юридических лиц не могут быть менее благоприятными, чем соответствующий режим для имущества и имущественных прав, а также условия для инвестиционной деятельности юридических и физических лиц Республики Беларусь.

Следует учитывать, что правовая регламентация инвестиционной деятельности в Республике Беларусь осуществляется не только нормами национального законодательства, но и нормами международных соглашений, участие в которых принимает Республика Беларусь путем подписания или ратификации. В соответствии с законодательством международные договоры Республики Беларусь подлежат добросовестному исполнению Республикой Беларусь в соответствии с международным правом.

По определению международный договор (межгосударственный, межправительственный или международный договор межведомственного характера) – это договор, заключенный в письменной форме Республикой Беларусь с иностранным государством (иностранными государствами) и (или) с международной организацией (международными организациями), который регулируется международным правом независимо от того, содержится он в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования и способа заключения (договор, соглашение, конвенция, решение, пакт, протокол, обмен письмами или нотами и другие наименования и способы заключения международного договора) (абз. 12 ст. 1 Закона Республики Беларусь от 23.07.2008 № 421-З «О международных договорах Республики Беларусь»).

Нормы права, содержащиеся в международных договорах Республики Беларусь, являются частью действующего на территории Республики Беларусь законодательства, подлежат непосредственному применению, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для применения таких норм требуется принятие (издание) внутригосударственного нормативного правового акта, и имеют силу того нормативного правового акта, которым выражено согласие Республики Беларусь на обязательность для нее соответствующего международного договора (ч. 2 ст. 33 Закона Республики Беларусь «О международных договорах Республики Беларусь»).

Статья 6 ИК содержит правило о том, что отношения, связанные с осуществлением инвестиционной деятельности на территории Республики Беларусь, регулируются ИК, иными актами законодательства Республики Беларусь, в том числе международными договорами Республики Беларусь, а также инвестиционными договорами с Республикой Беларусь. Если международным договором Республики Беларусь, вступившим в силу, установлены иные нормы, чем те, которые предусмотрены ИК и иными законодательными актами Республики Беларусь, то применяются нормы международного договора.

Необходимо также учитывать, что в соответствии со ст. 26 Венской конвенции Организации Объединенных Наций «О праве международных договоров», заключенной в г. Вене 23.05.1969 (далее - Венская конвенция), государства - участники международных договоров и соглашений должны исходить из неукоснительного соблюдения принципа "рacta sunt servanda", т.е. каждый действующий договор обязателен для его участников и должен ими добросовестно выполняться. При этом государство - участник Венской конвенции не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора. При решении вопроса о коллизии норм международных договоров целесообразно пользоваться правилами ст. 30 Венской конвенции, которая регламентирует применение последовательно заключенных международных договоров, относящихся к одному и тому же вопросу.

В рамках СНГ сфера инвестиций регламентируется Соглашением о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности (заключено в г.Ашгабате 24.12.1993), Конвенцией о защите прав инвестора (заключена в г.Москве 28.03.1997). Применительно к отдельным аспектам инвестиционной деятельности в рамках СНГ можно отметить Соглашение о содействии в создании и развитии производственных, коммерческих, кредитно-финансовых, страховых и смешанных транснациональных объединений (заключено в г.Москве 15.04.1994), Конвенцию о межгосударственном лизинге (заключена в г.Москве 25.11.1998), Конвенцию о транснациональных корпорациях (заключена в г.Москве 06.03.1998), Соглашение о межгосударственной экспертизе проектов строительства, представляющих взаимный интерес для государств - участников Содружества Независимых Государств (заключено в г.Саратове 13.01.1999).

Причем особенность применения указанных и иных международных договоров в сфере инвестиций состоит в том, что на их основании инвесторам может предоставляться более благоприятный правовой режим, чем национальный.

Так, в действующем ИК отсутствует в числе гарантий инвесторам так называемая стабилизационная оговорка или гарантия от неблагоприятного изменения законодательства, суть которой «состоит в установлении стабильного режима для иностранного инвестора посредством закрепления пятилетнего, с момента внесения изменений в законодательство государства места инвестирования, моратория на ухудшение законодательства» (консультативное заключение Экономического Суда Содружества Независимых Государств от 22.03.2010 № 01-1/5-09 «О толковании части второй статьи 10 Соглашения о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от 24 декабря 1993 года»).

Вместе с тем в Соглашении о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности, заключенного в г. Ашгабате 24.12.1993, ратифицированного Республикой Беларусь 17.10.1994 (постановление Верховного Совета Республики Беларусь от 17.10.1994 № 3312-XII, далее - Соглашение), в частности, в ст. 10 Соглашения содержится норма о пятилетнем моратории на применение измененных норм законодательства для созданных сторонами Соглашения организаций (или стабилизационная оговорка). В отношении последних должны применяться нормы, действовавшие на момент их регистрации. С учетом Решения Экономического Суда Содружества Независимых Государств № С-1/12-96/С-1/18-96 «правовой режим инвестиций, осуществляемых инвесторами государств - участников Соглашения от 24 декабря 1993 г., не может быть менее благоприятным, чем правовой режим инвестиций, осуществляемых национальными инвесторами государства по месту инвестирования».

Помимо норм Соглашения в его развитие государствами - участниками СНГ 28 марта 1997 г. принята Конвенция о защите прав инвестора, ратифицированная Законом Республики Беларусь от 11.11.1997 № 78-З и вступившая в силу для Республики Беларусь 21 января 1999 г. (далее – Конвенция). В Конвенции содержатся гарантии в том числе от изменений законодательства. Так, в случае, если после вступления Конвенции в силу ее сторонами будут изменены законодательные нормы, касающиеся инвестиций, которые, по мнению одной или нескольких заинтересованных сторон Конвенции, ухудшают условия и режим инвестиционной деятельности, этот вопрос может быть внесен на рассмотрение Экономического Суда Содружества Независимых Государств и / или иных международных судов или международных арбитражных судов.

В соответствии с ч. 5 ст. 5 Конвенции при вынесении указанными судами решения, подтверждающего факт ухудшения условий и режима инвестиционной деятельности, действие упомянутых законодательных норм приостанавливается с момента их принятия (то есть сохраняются такие условия и режим, как если бы эти нормы приняты не были) и возобновляется с момента истечения пятилетнего срока с даты вынесения решения при условии и в части, не противоречащих Конвенции. При этом данное положение не распространяется на изменения законодательства, касающегося обороны, национальной безопасности, охраны общественного порядка, природной среды, нравственности и здоровья населения, налогообложения, а также на перечень изъятий.

Перечень изъятий содержит названия отраслей, предприятий, организаций, которые в соответствии с национальным законодательством государств-участников не подлежат приватизации, акционированию или иным формам разгосударствления собственности.

Тем самым одним из условий применения стабилизационной оговорки является ухудшение условий деятельности ранее созданных предприятий на территории государства по месту инвестирования. По мнению Экономического Суда Содружества Независимых Государств, «к изменениям законодательства государства - участника Соглашения от 24 декабря 1993 г., ухудшающим условия деятельности ранее созданных Сторонами на территории этого государства предприятий, относятся изменения законодательства, касающегося инвестиций, независимо от отраслевой принадлежности, в результате которых условия деятельности предприятий объективно ухудшаются: на них возлагаются дополнительные либо увеличенные по сравнению с ранее установленными обязанности или они ограничиваются либо лишаются имеющихся прав» (консультативное заключение Экономического Суда Содружества Независимых Государств от 22.03.2010 № 01-1/5-09 «О толковании части второй статьи 10 Соглашения о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от 24 декабря 1993 года»).

Экономический Суд Содружества Независимых Государств истолковал нормы Соглашения таким образом, что:

1) гарантия от неблагоприятного изменения законодательства государства места инвестирования распространяется на предприятия, созданные инвесторами государств - участников Соглашения, независимо от формы собственности;

2) гарантия от неблагоприятного изменения законодательства государства места инвестирования может быть реализована инвестором по согласованию с компетентным органом государства или посредством обращения в суды по месту инвестирования, по договоренности сторон спора - в третейские суды (международные арбитражные суды) либо государством инвестора (страна происхождения инвестиций) путем внесения вопроса на рассмотрение международных судов или международных арбитражных судов (консультативное заключение Экономического Суда Содружества Независимых Государств от 22.03.2010 № 01-1/5-09 «О толковании части второй статьи 10 Соглашения о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от 24 декабря 1993 года»).

При этом, по мнению Экономического Суда Содружества Независимых Государств, для применения стабилизационной оговорки одновременно требуются следующие условия:

во-первых, изменение законодательства Стороны инвестирования, касающегося инвестиций, или денонсирование Соглашения;

во-вторых, ухудшение условий деятельности ранее созданных Сторонами предприятий на территории данного государства;

в-третьих, наличие причинно-следственной связи между изменением законодательства Стороны инвестирования (или денонсированием Соглашения) и ухудшением условий деятельности предприятий (консультативное заключение Экономического Суда Содружества Независимых Государств от 22.03.2010 № 01-1/5-09 «О толковании части второй статьи 10 Соглашения о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от 24 декабря 1993 года»).

Важность значения стабилизационной оговорки для развития взаимоотношений субъектов хозяйствования стран Содружества Независимых Государств (СНГ) в инвестиционной сфере подчеркнул Председатель Экономического Суда СНГ Абдуллоев Ф.Л.: «Большое значение для развития сотрудничества государств - участников СНГ в инвестиционной сфере имеет, на мой взгляд, консультативное заключение от 22 марта 2010 г., в котором Суд сделал вывод о прямом действии гарантии от ухудшения законодательства для инвесторов на пространстве СНГ, определил сферу действия и механизм реализации данной гарантии. Очень важно для идеи интеграции осознавать, что инвесторы государств - участников СНГ пользуются преференциальным режимом»[103].

Таким образом, несмотря на отсутствие в ИК стабилизационной оговорки, с учетом норм двух названных международных соглашений при соблюдении предусмотренных ими условий и порядка и в отношении инвесторов государств - участников данных соглашений иностранные инвесторы, создавшие коммерческие организации в Республике Беларусь, могут рассчитывать на применение моратория на изменение законодательства в течение 5 лет с момента регистрации организаций с учетом обозначенных исключений.

В рамках формирования Евразийского экономического пространства следует отметить Соглашение о формировании Единого экономического пространства от 19 сентября 2003 г., Договор об учреждении Евразийского экономического сообщества от 10 октября 2000 г., Договор о Таможенном союзе и Едином экономическом пространстве от 26 февраля 1999 г., Соглашение о поощрении и взаимной защите инвестиций в государствах - членах Евразийского экономического сообщества (заключено в г.Москве 12.12.2008), Соглашение о торговле услугами и инвестициях в государствах – участниках Единого экономического пространства» (заключено в г.Москве 09.12.2010).

Если анализировать содержание указанных международных договоров, двусторонних соглашений с участием Республики Беларусь по вопросам осуществления инвестиционной деятельности, то в целом можно выделить ряд стандартных гарантий, которые предлагаются инвесторам.

Во-первых, предоставление правового режима осуществления инвестиций: национальный / режим наибольшего благоприятствования (Соглашение о поощрении и взаимной защите инвестиций в государствах - членах Евразийского экономического сообщества). Применительно к Соглашению о поощрении и взаимной защите инвестиций в государствах - членах Евразийского экономического сообщества отметим также норму в нем, касающуюся страхования инвестиционных рисков. Так, ст. 18 названного Соглашения устанавливает правило о том, что сторона или уполномоченный ею орган, которые произвели платеж инвестору своего государства на основе гарантии защиты от некоммерческих рисков в связи с инвестициями такого инвестора на территории государства-реципиента, смогут осуществлять в порядке суброгации права инвестора в том же объеме, что и сам инвестор, руководствуясь законодательством государства-реципиента.

Также названным Соглашением установлен досудебный порядок урегулирования инвестиционных споров (возникших в связи с инвестициями данного инвестора на территории государства-реципиента, включая споры, касающиеся размера, условий или порядка выплаты сумм, полученных в качестве возмещения ущерба инвестору и компенсации, или порядка осуществления платежей и перевода денежных средств (денег)) путем проведения переговоров.

При невозможности урегулировать спор таким образом в течение шести месяцев с даты письменного уведомления любой из сторон спора о его разрешении путем переговоров, то он может быть передан по выбору инвестора на рассмотрение:

а) суда государства-реципиента, компетентного рассматривать соответствующие споры;

б) международного коммерческого арбитража при торговой палате любого государства, согласованного участниками спора;

в) арбитражного суда "ad hoc", который, если стороны спора не согласятся на иное, должен быть создан и действовать согласно Арбитражному регламенту Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ);

г) Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (п. 2 ст. 9 Соглашение о поощрении и взаимной защите инвестиций в государствах - членах Евразийского экономического сообщества).

Во-вторых, невозможность в отношении инвестиций национализации, экспроприации или применения других мер, действие которых прямо или косвенно эквивалентно национализации или экспроприации, за исключением их совершения в общественных интересах, на недискриминационной основе, в соответствии с надлежащей правовой процедурой и при обеспечении своевременной, адекватной компенсации (Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности, г.Ашгабат 24.12.1993).

В-третьих, восстановление, возмещение инвесторам, чьи инвестиции понесли на территории государства инвестирования убытки вследствие войны, вооруженного конфликта, государственного чрезвычайного положения, революции, восстания или мятежа и т.п., убытков, компенсации или иного урегулирования (Соглашение между Республикой Беларусь и Турецкой Республикой о взаимном содействии и взаимной защите инвестиций, г.Минск 08.08.1995).

В-четвертых, гарантия инвесторам после уплаты ими соответствующих налогов, сборов (пошлин) беспрепятственного перевода за границу платежей, связанных с их инвестициями[104] (репатриация инвестиций и доходов) (Конвенция о защите прав инвестора, г.Москва 28.03.1997).