Рецидивом злочинів визнається вчинення нового умисного злочину особою, яка має судимість за умисний злочин.

 

1. Рецидив злочинів має місце там, де особа, яка має не зняту або не по­гашену судимість за раніше вчинений умисний злочин, вчиняє новий умис­ний злочин. Ознаки рецидиву такі:

1) особа вчиняє два чи більше одиничних злочинів, кожен з яких перед­бачений у КК як самостійний (окремий) склад злочину; •

2) злочини, що утворюють рецидив, є тільки умисними (про ознаки умис­ного злочину див. коментар до ст. 24 КК);

3) злочини, з яких складається рецидив, віддалені один від одного проміжком часу, який може бути і досить тривалим (так званий рецидив, віддалений у часі), і коротким;

4) особа має не зняту або не погашену судимість за попередній умисний злочин. Факт судимості особи створюється винесенням щодо неї обвинувального вироку суду, який вступив у законну силу і за яким особі призна­чене покарання. При цьому попередня судимість за необережний злочин будь-якого ступеня тяжкості не враховується при визначенні рецидиву.

Новий умисний злочин при рецидиві особа може вчинити: а) під час відбування покарання за вироком суду; б) протягом строків, встановлених у статтях 89 і 108 КК для погашення судимості; в) під час іспитового строку при звільненні від відбування покарання на підставі статей 75, 79, 81 КК;

г) після заміни невідбутої частини покарання більш м'яким його видом згідно зі статтями 82, 83, 85 КК. Такий рецидив називається легальним ре­цидивом. У статті 34 КК закріплено поняття саме легального рецидиву, тоб­то пов'язаного з наявністю судимості за раніше вчинений умисний злочин. Кримінально-правове значення має тільки легальний рецидив. Якщо ж су­димість за попередній злочин було знято у порядку ст. 91 і ч. З ст. 108 КК, або вона була погашена після закінчення встановлених у законі строків згідно зі статтями 89 і 108 КК, рецидив злочинів виключається.

2. Залежно від характеру вчинених злочинів рецидив поділяється на за­гальний і спеціальний. Загальний рецидив має місце там, де особа, в якої є попередня судимість за умисний злочин, вчиняє новий умисний злочин, не тотожний і не однорідний попередньому. (Поняття тотожного і однорідного злочину див. у коментарі до ст. 33 КК). Загальний рецидив не впливає на кваліфікацію, але згідно з п. 1 ч. 1 ст. 67 КК розглядається як обставина, що обтяжує покарання.

Спеціальний рецидив має місце там, де особа, у якої уже є судимість за умиснїій злочин, вчиняє новий умисний злочин, тотожний або однорідний із попереднім. Наприклад, особа, що раніше була засуджена за обман покупців або замовників, знову вчиняє такий же злочин (ч. 2 ст. 225 КК), або особа, яка має судимість за грабіж, знову вчиняє крадіжку. Спеціальний рецидив є більш небезпечним і передбачається в окремих статтях Особливої частини КК як кваліфікуюча ознака злочинів. Наприклад, у статтях 133, 164, 165, 201, 296 КК цей вид рецидиву формулюється шляхом указання на вчинення зло­чину особою, «раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею».

3. За ступенем суспільної небезпеки розрізняють рецидив пенітенціарний і рецидив тяжких і особливо тяжких злочинів. Пенітенціарний рецидив завжди пов'язаний із покаранням у вигляді позбавлення волі. Він має місце там, де особа під час відбування покарання у вигляді позбавлення волі, зно­ву вчиняє злочин, за який засуджується до позбавлення волі. Наприклад, втеча з місця позбавлення волі (ч. 1 ст. 393 КК) є загальним рецидивом, а повторна втеча, за умови, що особу за попередню втечу вже було засудже­но, є спеціальним пенітенціарним рецидивом, передбаченим у ч. 2 ст. 393 КК. Рецидив тяжких і особливо тяжких злочинів передбачає на­явність судимостей саме за такі злочини, незалежно від послідовності їх вчинення. Наприклад, особа, яка має судимість за умисне вбивство, і знову вчиняє умисне вбивство, буде відповідати за п. 13 ч. 2 ст. 115 КК. У тако­му випадку має місце рецидив особливо тяжких злочинів.

4. У чинному КК не передбачено норму про визнання особи особливо не­безпечним рецидивістом. Тому відповідно до п. 9 Прикінцевих та пе­рехідних положень до КК 2001 р. з дня набрання чинності цим Кодексом не є особливо небезпечними рецидивістами особи, визнані такими відповідно до ст. 26 КК 1960 р. Якщо ці особи продовжують відбувати призначене їм покарання, то вироки судів щодо них підлягають зміні в частині визнання їх особливо небезпечними рецидивістами. У разі потреби змінюється кваліфікація вчинених ними злочинів, а також зменшується покарання відповідно до ч. З ст. 74 цього Кодексу. Якщо особи, визнані особливо не­безпечними рецидивістами, відбули призначене їм покарання, але мають не зняту судимість, то погашення судимості здійснюється за правилами, перед­баченими статтями 89 і 90 цього Кодексу.

Стаття 35. Правові наслідки повторності, сукупності та рецидиву злочинів

Повторність, сукупність та рецидив злочинів враховуються при кваліфікації злочинів та призначенні покарання, при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності та пока­рання у випадках, передбачених цим Кодексом.

 

1. У статті 35 КК сформульовані положення, згідно з якими визначається кримінально-правове значення множинності злочинів. Так, повторність, су­купність та рецидив враховуються: а) при кваліфікації злочинів; б) при при­значенні покарання; в) при вирішенні питання щодо можливості звільнення від кримінальної відповідальності; г) при вирішенні питань про можливість звільнення від покарання.

2. Вплив повторності злочинів на кваліфікацію залежить від виду повтор­ності. Так, при повторності закінчених тотожних злочинів дії особи кваліфікуються за однією статтею Особливої частини КК, наприклад, крадіжка після крадіжки — за ч. 2 ст. 185 КК. Якщо повторно вчиняються однорідні злочини або має місце збіг незакінченого і закінченого злочинів, то кваліфікація настає за двома (чи більше) статтями КК. Так, при вчиненні, скажімо, шахрайства після крадіжки застосовувати потрібно дві статті КК:

ч. 1 ст. 185 і ч. 2 ст. 190 КК (за умови, що інші кваліфікуючі ознаки відсутні). Так само вчинення замаху на грабіж після закінченої крадіжки пе­редбачатиме відповідальність за ч. 1 ст. 185 та ст. 15 і ч. 2 ст. 186 КК — за ознакою повторності.

При ідеальній і реальній сукупності злочинів кожний із вчинених зло­чинів також підлягає відповідальності за окремою статтею або частиною статті Особливої частини КК. Рецидив злочину впливає на кваліфікацію в тих випадках, коли він передбачений в окремих статтях Особливої частини КК як кваліфікуюча ознака злочину. Наприклад, вчинення хуліганства осо­бою, раніше судимою за хуліганство, кваліфікується за ч. З ст. 296 КК — за ознакою спеціального рецидиву. Аналогічним чином за ч. 2 ст, 201 КК.кваліфікується контрабанда, вчинена особою, раніше судимою за контрабан­ду. Крім того, там, де в законі вживається термін «повторність», він вклю­чає у себе і рецидив. Так, вчинення зґвалтування особою, раніше судимою за зґвалтування, утворює спеціальний рецидив і кваліфікується за ч. 2 ст. 152 КК як зґвалтування, вчинене повторно.

3. Наступним не менш важливим наслідком повторності, сукупності й ре­цидиву злочинів є їхній вплив на конструювання санкцій статей Особливої частини КК і на призначення покарання. Якщо повторне вчинення злочину або спеціальний рецидив визнаються кваліфікуючими ознаками, то, як пра­вило, це впливає на ступінь тяжкості злочину і відповідно на суворість санкції за нього. Наприклад, контрабанда за ч. 1 ст. 201 КК карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років з конфіскацією пред­метів контрабанди, тобто є тяжким злочином; контрабанда, вчинена особою, раніше судимою за цей злочин, вже визнається особливо тяжким злочином і передбачає позбавлення волі на строк від п'яти до дванадцяти років з конфіскацією майна і з конфіскацією предметів контрабанди. Розбій за ч. 1 ст. 187 КК карається позбавленням волі на строк від трьох до семи років, а повторний розбій за ч. 2 ст. 187 КК вже передбачає позбавлення волі від се­ми до десяти років з конфіскацією майна.

При призначенні покарання згідно з п. 1 ч. 1 ст. 67 КК вчинення особою злочину повторно і рецидив злочинів визнаються обтяжуючими обставина­ми. Це означає, що за наявності вказаних видів множинності, суд має пра­во призначити засудженому більш суворе покарання в межах санкції статті, що передбачає відповідальність за вчинений злочин.

Про особливості призначення покарання за сукупністю злочинів див. ко-•*ментар до ст. 70 КК. Про призначення покарання при рецидиві злочинів, тобто при вчиненні нового умисного злочину до повного відбуття покаран­ня за раніше вчинений злочин, див. коментар до ст. 70 КК. З цього приво­ду тут зазначимо лише те, що, виходячи із підвищеної суспільної небезпеки множинності злочинів, суду надано право призначати остаточне покарання при сукупності та рецидиві злочинів більш суворе, ніж те, що передбачене в санкціях статей, за якими засуджується особа. Так, якщо хоча б один із злочинів при сукупності є умисним тяжким або особливо тяжким, суд мо­же призначити остаточне покарання за сукупністю злочинів у межах макси­мального строку, встановленого для даного виду покарання в Загальній ча­стині КК (ч. 2 ст. 70 КК). При рецидиві злочинів, якщо хоча б один із зло­чинів є особливо тяжким, загальний строк позбавлення волі може бути більшим 15 років, але не повинен перевищувати 25 років (ч. 2 ст. 71 КК). Це єдині випадки, коли при призначенні покарання закон надає суду право вийти за межі санкції статті в бік збільшення покарання.

4. Наявність повторності, сукупності і рецидиву злочинів виключає мож­ливість звільнення особи від кримінальної відповідальності на підставі ста­тей 45—48 КК. Передумовою для застосування вказаних норм є те, що осо­ба вперше вчиняє злочин невеликої або середньої тяжкості, що вже само по собі виключається при повторності, реальній сукупності і рецидиві. Щодо ідеальної сукупності злочинів, то при ній особа однією дією вчиняє два чи більше злочинів, а тому не може бути визнана такою, що раніше вчинила злочин. З огляду на це ідеальна сукупність не виключає можливості звільнення особи від кримінальної відповідальності за статтями 45—48 КК (див. коментар до розділу IX Загальної частини КК).

За певних умов скоєння нового злочину, який разом із злочином, вчи­неним раніше, становить повторність чи сукупність, може призвести до пе­реривання строків давності притягнення до кримінальної відповідальності. Згідно з ч. З ст. 49 КК така ситуація має місце там, де до закінчення строків давності за попередній злочин особа вчиняє новий злочин середньої тяжкості, тяжкий або особливо тяжкий злочин (див. коментар до ст. 48 КК).

Рецидив злочинів середньої тяжкості, тяжких або особливо тяжких пере­риває перебіг строків давності виконання обвинувального вироку (див. ко­ментар до ст. 80 КК).

5. Врахування множинності при звільненні від покарання стосується тільки рецидиву злочинів. Так, вчинення особою, до якої було застосовано звільнення від покарання з випробуванням (статті 75, 79 КК), нового зло­чину під час іспитового строку тягне несприятливі для неї наслідки: скасу­вання звільнення і призначення покарання за сукупністю вироків (ст. 71 КК).

Рецидив також впливає на можливість застосування до засудженого умовно-дострокового звільнення від покарання і заміни покарання більш м'яким його видом. При рецидиві мінімальний строк покарання, який треба відбути, щоб отримати право на умовно-дострокове звільнення збільшується до двох третин (пункти 2 і 3 ч. З ст. 81 КК), а при заміні покарання більш м'яким — до половини строку покарання, призначеного судом (пункти 2 і З ч. 4 ст. 82 КК).

Вчинення нового злочину протягом невідбутої частини покарання при умовно-достроковому звільненні або після заміни покарання більш м'яким тягне за собою застосування до особи ст. 71 КК і надалі збільшує мінімаль­ну частину строку, відбуття якого необхідне для умовно-дострокового звільнення до трьох четвертих, а для заміни покарання — до двох третин від строку, призначеного за вироком покарання.

Збільшення мінімальних строків покарання, яке винний повинен відбути для отримання права на умовно-дострокове звільнення, у деяких випадках ре­цидиву передбачається і для осіб, що вчинили злочини у віці до 18-ти років (пункти 2 і 3 ч. З ст. 107 КК).

Рецидив злочинів також впливає на обчислення строків погашення суди­мості. Згідно з ч. 5 ст. 90 КК, якщо особа, що відбула покарання до закінчен­ня строку погашення судимості, знову вчинить злочин, перебіг строку пога­шення судимості переривається і обчислюється заново. Докладніше про це див. коментар до ст. 90 КК.

Розділ VIII

ОБСТАВИНИ, ЩО ВИКЛЮЧАЮТЬ ЗЛОЧИННІСТЬ ДІЯННЯ

 

1. Розділ VIII передбачає вчинки, що за зовнішніми своїми ознаками збігаються з тим або іншим злочинним діянням (наприклад, з убивством, знищенням майна, перевищенням влади та ін.), які, проте, не є суспільне не­безпечними і протиправними, а навпаки, визнаються правомірними і, як правило, суспільне корисними (наприклад, позбавлення життя посягаючого при захисті від його нападу; знищення майна для усунення небезпеки, вик­ликаної пожежею; застосування зброї працівником міліції при затриманні небезпечного злочинця та ін.). Такі вчинки іменуються обставинами, що ви­ключають суспільну небезпечність і протиправність, або, інакше кажучи, злочинність діяння.

Кримінальний кодекс виділив такі обставини в самостійний розділ VIII Загальної частини: необхідна оборона; уявна оборона; затримання особи, що вчинила злочин, крайня необхідність; фізичний або психічний примус; ви­конання наказу або розпорядження; діяння, пов'язане з ризиком (виправда­ний ризик); виконання спеціального завдання з попередження чи розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації. Розділ VIII поміщений в кінці законодавчих приписів, які стосуються вчення про злочин. Це означає, що дія обставин, які виключають злочинність діяння, поширюється не тільки на закінчений, а й незакінчений злочин, а також на співучасть у злочині та множинність злочинів.

2. Одна з ознак аналізованих вчинків полягає в тому, що вони мають не-злочинний характер, їм властива правомірність заподіяння шкоди. В основі такої правомірності лежить суб'єктивне право, юридичний обов'язок або владні повноваження. Тому зазначені обставини знайшли своє закріплення не тільки в КК, а й передбачені також і в інших законодавчих актах (напри­клад, Законах України «Про міліцію», «Про Службу безпеки України», «Про оперативно-розшукову діяльність», в адміністративних та інших зако­нах). До обставин, передбачених іншими законодавчими актами, належать виконання професійних чи службових обов'язків, правомірне застосування сили, спеціальних засобів, зброї тощо.

3. Кримінально-правові наслідки вчинення аналізованих діянь полягають у тому, що вчинення таких діянь, якщо вони відповідають приписам зако­ну, не визнається злочинним і виключає кримінальну відповідальність осо­би за заподіяну шкоду.

Отже, обставини, що виключають злочинність діяння, — це передбачені КК, а також іншими законодавчими актами зовнішньо подібні до злочинів правомірні і, як правило, суспільне корисні (соціальне прийнятні) вчинки, що виключають злочинність діяння, а тим самим і кримінальну відповідаль­ність особи за заподіяну шкоду.