Особенности использования обеспечительных обязательств.

Обеспечительные меры можно использовать в отношении любых обязательств, поскольку закон не содержит каких-либо запретов на этот счет. Обеспечивать можно обязательства, возникающие из любых сделок (односторонних и многосторонних, каузальных и абстрактных, условных), обязательства договорные и внедого-ворные, обязательства денежные и предполагающие предоставле­ние вещей (работ, услуг). Собственно обеспечительные обязатель­ства тоже могут быть обеспечены. Например, исполнение догово­ра поручительства можно обеспечить залогом. Иное дело, что возможность использовать тот или иной способ обеспечения пре­допределена его (способа) существом, либо может быть прямо ог­раничена законом. Так, в силу ст. 1 Федерального закона «Об ипо­теке (залоге недвижимости)» от 16 июля 1998 г. (далее — Закон об у ипотекой обеспечиваются только денежные обязатель­ства.

Обязательство может быть обеспечено несколькими способа­ми, как одинаковыми, например двумя поручительствами, так и разными, например залогом и поручительством. Подтверждени­ем тому служит не только отсутствие в законодательстве общего запрета на это, но и прямое указание закона на такую возмож­ность (например, в ст. 365 ГК).

Можно ли обеспечить обязательство, которое возникнет в бу­дущем? Для поручительства и залога положительный ответ осно­ван на ст. 361 ГК, п. 3 ст. 4 Закона РФ «О залоге» от 29 мая 1992 г. (далее - Закон о залоге)^{2, ст}' Ц^^{акона об} ипотеке. Нет видимых препятствий для придания этому правилу универсаль­ного характера^3.

Поскольку ст. 329 ГК говорит об обеспечении исполнения обя­зательства, постольку соглашение об обеспечении должно быть достигнуто до нарушения обеспечиваемого обязательства. Судеб­ная практика исходит из того, что договоры, заключенные после нарушения обязательства, не могут создавать обеспечение; их предметом является особый способ погашения долга^4.

1СЗ РФ. 1998. № 29 ^Ст. ³⁴⁰°; ^{СЗ РФ}. ²⁰⁰¹. ^{№ 46}. ^Ст. ⁴³⁰⁸; ²⁰⁰². ^{№ 7}.
Ст. 629.

2 Ведомости РФ. 1992. № 23. Ст. 1239.

Подобные сделки можно рассматривать как совершенные под отлага­тельным условием.

См. напр.: постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23 апреля 1996 г. № 8057/95 // Вестник ВАС. 1996. № 10. С. 70.

690 Глава 28. Обеспечение исполнения обязательств

Неустойка

Понятие неустойки. ГК определяет неустойку как денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неис­полнения или ненадлежащего исполнения обязательства (п. 1 ст. 330 ГК). Отсюда следует ряд выводов.

Во-первых, неустойка всегда представляет собой определен­ную денежную сумму.

Во-вторых, неустойку всегда уплачивает должник. Этим неус­тойка отличается от большинства обеспечений, которые могут быть предоставлены кредитору и третьими лицами.

В-третьих, неустойка всегда связана с гражданским правоотно­шением (ст. 307 ГК); обязанности, существующие в рамках иных правоотношений, не могут обеспечиваться неустойкой, о которой говорит ГК. Однако подобные неустойке меры по прямому указа­нию закона могут применяться для обеспечения обязанностей из публично-правовых отношений, в частности по уплате налоговых и иных обязательных платежей в бюджет (ст. 124 ТК, ст. 78 НК). Нормы о неустойке могут применяться к таким основанным на властном подчинении отношениям лишь в силу прямого указания закона (п. 3 ст. 2 ГК)^Ь ^ ^{если речь идет} о ^гражданско-право­вых обязательствах, то неустойкой, при отсутствии специального запрета, могут быть обеспечены любые их виды. В частности, за­конным будет соглашение об обеспечении неустойкой платежа во исполнение деликтного обязательства.

В-четвертых, неустойка подлежит уплате вследствие нарушения обеспеченного ею обязательства. Причем для взыскания неустой­ки достаточно самого факта правонарушения, независимо от его имущественных последствий. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (п.1 ст. 330 ГК), в то время как при взыскании убытков необходимо доказать факт причинения убытков и их размер. Это различие в механизмах взыскания неустойки, с одной стороны, и убытков, с другой, имеет принципиальное значение.

С точки зрения догмы права, неустойка одновременно являет­ся и способом обеспечения обязательств, и мерой ответственно­сти. Способом обеспечения — потому, что нормы о неустойке по­мещены в соответствующей главе ГК. Мерой ответственности —

Верховный Суд РФ, тем не менее, посчитал, что по аналогии закона возможно применение к этим отношениям ст. 333 ГК. В обоснование суд со­слался на ст. 7 Конституции РФ (см.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ, утв. постановлением Президиума Верховного Суда РФ 5 апреля 2000 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2000. № 7. С. 16.). Это решение следует признать справедливым.

§ 2. Неустойка 691

в силу того, что неустойка уплачивается должником в виде санк­ции за совершенное им правонарушение и влечет для должника неблагоприятные имущественные последствия (п. 2 ст. 330 Г К).

Как мера ответственности неустойка должна компенсировать возможные потери кредитора^1. И^{менно этой вдееи} °^ясГняется то, что, по общему правилу, убытки взыскиваются в сумме, непо­крытой взысканной неустойкой. Тем же руководствуются суды, соизмеряя размер взыскиваемой неустойки с последствиями допу­щенного должником нарушения (ст. 333 ГК).

Виды неустоек. Неустойки классифицируются по ряду основа­ний. В зависимости от источника появления выделяются законные и договорные неустойки. Законная неустойка — та, что определена законом (ст. 333 ГК). С учетом правила п. 2 ст. 3 ГК следует под­черкнуть, что неустойки могут бытьустановлены только ГК или другими федеральными законами^2. Примерами могут служить не-

устойки, предусмотренные ст. 856 ГК, ст. 105 Транспортного уста­ва железных дорог^{3 и}

Законная неустойка применяется независимо от включения условия о ней в договор (п. 1 ст. 332 ГК). Эта норма в ее связи с правилом ч. 2 п. 4 ст. 421 ГК позволяет утверждать, что диспози-тивность в отношении законных неустоек исключена в принципе (невозможен не только отказ от применения неустойки, но и из-

П

В юридической науке издавна сложились две теории неустойки: оценоч­ная и штрафная. Согласно оценочной теории установление неустойки при­звано «предвосхитить» убытки, которые могут возникнуть у кредитора вследствие неисправности должника, оценить их с большей или меньшей степенью вероятности и обеспечить кредитору путем взыскания неустойки компенсацию возникших у него имущественных потерь. Отсюда проистекает и само название этой теории как оценочной. В противовес ей в науке не ме­нее активно отстаивается штрафная теория неустойки, сторонники которой квалифицируют оценочную теорию как нагромождение фикций. По их мне­нию, всякая неустойка, независимо от того, как она соотносится с убытками, носит штрафной, карательный характер, призвана наказать должника за допу­щенное им нарушение. Наиболее последовательно эту теорию отстаивал В. К. Райхер. (О штрафной и других теориях неустойки см.: Райхер В. К. Пра­вовые вопросы договорной дисциплины в СССР.Л., 1958. С. 155 и след.)

В силу ст. 4 Федерального закона «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» от 30 ноября 1994 г. (в ре­дакции Федерального закона от 26 ноября 2001 г.) до сих пор применяются некоторые неустойки, введенные подзаконными актами до вступления в си­лу действующего ГК.

Федеральный закон «Транспорт!гый устав железных дорог Российской Федерации» от 8 января 1998 г. // СЗ РФ. 1998. № 2. Ст. 218 (далее — ТУЖД).

692 Глава 28. Обеспечение исполнения обязательств

менение ее размера). Единственным исключением является увели­чение сторонами обязательства размера законной неустойки, да и то, если это не запрещено нормой, установившей такую неус­тойку (п.2 ст. 332 ГК).

Договорная неустойка устанавливается по соглашению сторон. Обычно условие о ней включается в текст основного договора, но может быть составлено и отдельное соглашение. В любом случае должно быть ясно, какое обязательство обеспечивается неустой­кой и как определяется ее размер. Соглашению о неустойке под страхом его недействительности должна быть придана письменная форма (ст. 331 ГК).

В зависимости от соотношения со взыскиваемыми убытками различают зачетные, штрафные,исключительные и альтернатив-ные неустойки (п.1 ст. 394 ГК)^{1. Люб}а^{я из} перечисленных неустоек может быть предусмотрена как законом, так и договором.

Общим правилом является зачетная неустойка. Если в законе или договоре нет специальной оговорки, то взысканная в виде не­устойки сумма должна быть зачтена при взыскании убытков. Кре­дитор, таким образом, может получить с нарушителя сумму неус­тойки и убытки, но за минусом уже взысканного в виде неустой­ки, т. е., в конечном счете, сумму убытков в полном объеме. Очевидно, что при установлении этого правила законодатель сле­довал гражданско-правовому принципу восстановления положе­ния, существовавшего до нарушения прав.

Штрафная (по терминологии В. К. Райхера — совокупная) не­устойка позволяет кредитору взыскать с должника как сумму не­устойки, так и убытки в полном объеме. Поскольку в этом случае кредитор может получить сумму, превышающую по размеру при­чиненные ему убытки, неустойка действительно приобретает «штрафной» характер. Этот вид неустойки рассматривается как исключение из общего правила о том, что ответственность в граж­данском праве носит компенсационный характер: ведь взыскание неустойки приводит к тому, что кредитор получает больше, чем потерял. Предполагается, что среди неустоек других видов стиму­лирующее значение штрафной неустойки особенно велико. При-

В. К. Райхер, поскольку он придавал штрафной характер всякой неус­тойке, предлагал именовать штрафную неустойку совокупной или кумуля-тивной. Но само деление неустойки на четыре вида в зависимости от ее соотношения с убытками впервые было обосновано именно В. К. Райхером (см. его статью «Штрафные санкции в борьбе за договорную дисциплину» // Советское государство и право. 1955. № 5. С. 73) и воспринято всем после­дующим законодательством, начиная с Основ гражданского законодатель­ства 1961 г.

§ 2. Неустойка 693

мером штрафной неустойки служит неустойка, предусмотренная ст. 622 ГК: «...В случае, когда за несвоевременный возврат арендо­ванного имущества договором предусмотрена неустойка, убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки, если иное не предусмотрено договором...».

Исключительная неустойка означает, что у кредитора нет права на взыскание убытков, оно исключено. При нарушении должни­ком обязательства с него можно взыскать только неустойку. Ис­ключительная неустойка устанавливается по соображениям, дик­туемым условиями оборота. Так, ответственность перевозчика часто ограничена уплатой неустойки (ст. 105 ТУЖД и др.) Отвечай перевозчик, имеющий огромную клиентуру, в полном объеме за любые нарушения, экономическая возможность его существова­ния без непомерного увеличения тарифов за транспортные услуги, которые и без того высоки, стала бы проблематичной. Иной при­чиной установления исключительных неустоек является наличие типичных для отдельных обязательств нарушений, при которых размер убытков может быть оценен заранее и заложен в сумму ис­ключительной неустойки.

Альтернативная неустойка предоставляет кредитору право по своему выбору взыскать либо неустойку, либо убытки. Этотвид неустойки служит примером альтернативного обязательства¹. ^Сл чаи применения альтернативной неустойки весьма редки, так как кредиторы рассматривают условие о ней как невыгодное.

Среди неустоек выделяются пени и штрафы. Пеня — неустой­ка, взимаемая за просрочку платежа. Поскольку такое нарушение носит длящийся характер, пеня начисляется за каждый день про­срочки^{^}. Пеня исчисляется в процентах от суммы долга. Этим она отличается от иных процентов, связанных с тем или иным обяза­тельством (от платы за кредит, от процентов за пользование чужи­ми денежными средствами и т. д.).

Штрафом когда-то было принято называть неустойку, опреде­ленную в твердой сумме, но сейчас это название применимо и к неустойкам, исчисляемым в долях или процентах. Таким обра­зом, термины «неустойка» и «штраф» можно рассматривать как

Альтернативного по отношению к применяемой мере ответственности (возмещению убытков), а не к основному обязательству.

" Взыскание пени «за каждый день просрочки» может рассматриваться как обычай делового оборота. Например, если в договоре указано лишь то, что пеня за просрочку платежа «взимается в размере 0,05% годовых от сум­мы платежа», ее следует начислять ежедневно. Впрочем, нет запрета и на ус­тановление иного периода для начисления пеней, например за недельную просрочку и т. п.

694 Глава 28. Обеспечение исполнения обязательств

1. Штраф применяется в виде санкции и в администра-синонимы

тивном, и в уголовном законодательстве. Однако это не должно при­водить к смешению публично-правовых санкций с неустойками.

Размер неустойки. Целью неустойки является не обогащение кредитора, а восстановление его нарушенного права. Поэтому суд имеет право уменьшить размер взыскиваемой неустойки, если она явно несоразмерна последствиям нарушения, допущенного долж­ником (ст. 333 ГК). Это правило относится ко всем неустойкам, независимо от их вида. К последствиям нарушения относится не только имущественный ущерб,но и вред, причиненный неимуще-ственныйущерб,ноивред,причиненныйнеимуще-ственным правам кредитора²' ^^и этомучитывается именно явное

несоответствие размера неустойки последствиям нарушения обя­зательства, что может следовать из чрезмерно высокого процента неустойки, незначительной суммы убытков, краткосрочности на­рушения обязательства и т. п.

Залог

Понятие залога. Залогу посвящен параграф 3 гл. 23 ГК. В час­ти, не противоречащей ГК, применяется также Закон о залоге. Например, не утратили силу нормы этого Закона о залоге прав.

В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае невыполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости зало­женного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъ­ятиями, установленными законом (ст. 334 ГК).

Сопоставив определение залога с понятием обязательства (ст. 307 ГК), можно сделать вывод о том, что залог — это граждан­ское правоотношение. Залог может возникнуть: а) из договора; б) на основании закона, а вернее, при наступлении указанных в за­коне обстоятельств (п. 3 ст. 334 ГК). Например, право залога на товар, переданный покупателю до его оплаты, возникает у продав­ца в силу п. 5 ст. 488 ГК. К залогу, возникающему на основании

Попытку установить, скрывается ли за различным словесным обозначе­нием штрафа, пени и неустойки какое-либо различие по существу, в свое время предпринял А. В. Венедиктов. Однако несмотря не скрупулезность вы­полненного исследования, он, в конечном счете, был вынужден ограничиться констатацией того, что пеня взыскивается за просрочку исполнения денежно­го обязательства (см.: Венедиктов А. В. Договорная дисциплина в промыш­ленности. Л., 1935. С. 59 и след.).

См.: п. 4 Приложения к Информационному письму Президиума Высше­го Арбитражного Суда РФ от 14 июля 1997 г. № 17 «Обзор практики приме­нения арбитражными судами статьи 333 Гражданского к^-кса Российской Федерации» // Вестник ВАС. 1997. № 9.

§3. Залог 695

закона, применяются правила о залоге, возникающем из договора, если в законе специально не оговорено иное (п. 5 ст. 334 ГК).

Главная цель залогодержателя — получить преимущество пе­ред другими кредиторами должника. Сам по себе факт заключе­ния договора о залоге не создает этого преимущества, поскольку с момента заключения договор становится обязательным лишь для его сторон (п. 1 ст. 425 ГК). Для защиты же от притязаний третьих лиц залогодержателю важно установить обременение предмета за­лога в свою пользу. Обременение возникает тогда, когда у залого­держателя появляется в отношении предмета залога особое право — право залога. Моменты заключения договора о залоге и возник­новения права залога не всегда совпадают (ст. 341 ГК).

Если в договоре не предусмотрено иное, то право залога (т. е. обременение) возникает: а) в момент заключения договора о зало­ге, если предмет залога остается (или считается оставленным) у за­логодателя; б) в момент передачи предмета залога, если он подле­жит передаче залогодержателю (залог с передачей предмета залога залогодержателю называется закладом —ст. 5 Закона о залоге)^1. При залоге недвижимости (ипотеке) и залоге товаров в обороте момент возникновения права залога определяется по особым пра­вилам, указанным в дальнейшем. При заключении же договора о залоге имущества, которое залогодатель приобретет в будущем (п. 6 ст. 340 ГК), право залога возникнет у залогодержателя не раньше перехода в собственность залогодателя закладываемой ве­щи (или перехода к залогодателю предоставляемого в качестве за­лога права требования).

Принципы регулирования залоговых отношений. Эти принципы можно вывести из приведенного выше определения залога.

Первый принцип: залог не дает залогодержателю права на вещь как таковую. Ее собственником остается залогодатель. С основ­ным долгом соотносится лишь стоимость вещи, но не сама вещь. При нарушении обеспеченного залогом обязательства залогодер­жатель не может попросту объявить предмет залога своим, а может лишь получить деньги, вырученные от реализации имущества^2.

Указанное обстоятельство не означает, что договор о закладе — реаль­ный договор. Договор относится к реальным, если закон связывает с переда­чей имущества факт его заключения (п. 2 ст. 433 ГК). В данном же случае с передачей имущества связано возникновение права залога. Сам же договор возникает в общем порядке, т. е. по достижении сторонами соглашения по его существенным условиям. Это означает, в частности, что по заключении договора заклада залогодержатель имеет право требовать, чтобы предмет за­лога был ему передан.

Исключение из этого правила, связанное с особенностями прохождения публичных торгов по реализации предмета залога, рассмотрено далее.

696 Глава 28. Обеспечение исполнения обязательств

Если залогодержатель в нарушение закона отберет предмет залога у залогодателя, последний может истребовать свое имущество из незаконного владения (п. 1 ст. 347 ГК).

Итак, права залогодержателя связаны не с вещью, а с ее стои­мостью, что говорит в пользу обязательственной природы залого­вых прав. Тем не менее, многие ученые утверждают, что право за­лога — вещное право. Они ссылаются на непосредственную связь между правами залогодержателя и заложенной вещью. Так, при переходе прав на вещь к третьему лицу, это лицо — правопреем­ник залогодателя — становится в залоговом правоотношении на его место, иначе говоря, право залога следует за вещью, т. е. обла­дает свойством вещных прав (ст. 353 ГК).

В чем практическое значение спора? Если залог — вещное право, то нормы об обязательственных правах применимы к нему только в случаях, прямо предусмотренных в законе. И наоборот, если это право обязательственное, то необходимо указание закона на возможность использования в отношении залога норм, рассчи­танных на вещные права.

Учитывая, что нормы о залоге помещены в раздел ГК «Общая часть обязательственного права», с точки зрения позитивного пра­ва залог является правом обязательственным. Говорить об отнесе­нии его к вещным правам можно только de lege ferenda^1.

Второй принцип: залогодержатель имеет преимущество перед другимикредиторамизалогодателя.

В известной степени именно ради этого преимущества и уста­навливается залог. Но Федеральный закон «Об исполнительном производстве» от 21 июля 1997 г.^{2, кото}р^ым в настоящее время ру-

ководствуются при обращении взыскания на имущество должни­ков, к сожалению, не предоставляет залогодержателю реальных гарантий реализации его права. В соответствии со ст. 49 указанно­го Закона взыскания по требованиям, не обеспеченным залогом, обращаются на заложенное имущество в последнюю очередь, од­нако в ст. 78 того же Закона «Очередность удовлетворения требова­ний взыскателей» даже не упоминается о каком-либо приоритете залогодержателя перед другими взыскателями. Остается надеяться, что в результате ведущихся законопроектных работ процессуальное законодательство будет изменено соответствующим образом.

Реальное преимущество залогодержатель имеет лишь при лик­видации залогодателя — юридического лица, в том числе в связи

Из текста ст. 131 ГК может сложиться впечатление, что ипотека включе­на в перечень вещных прав. Это не так. Ипотека упоминается в указанной норме не как вещное право, а как его обременение. 2 _СЗ РФ. 1997. № 30. Ст. 3591.

§ 3. Залог 697

с его несостоятельностью, либо при банкротстве индивидуального предпринимателя (ст. 23 ГК). В указанных случаях требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом имущества, удовлетворяются в третью очередь (ст. 64 ГК). Поскольку нормы об очередности всегда императивны, любые оговорки о приори­тетности требований залогодержателя, которую, якобы, обязуется обеспечить залогодатель, ничтожны.

Третий принцип: поскольку развитие залогового правоотно­шения может привести к отчуждению предмета залога, то наличие ограничений на отчуждение означает и наличие ограничений на пере­дачу предмета в залог. Если существует запрет на отчуждение иму­щества, то договор о залоге этого имущества следует признать не­действительным. Например, запрещено отчуждение, а следова­тельно, и залог земельных участков, находящихся в пожизненном наследуемом владении (ст. 267 ГК). Если отчуждение имущества требует согласований с какими-либо органами или согласия третьих лиц — такие согласования и согласия под страхом недей­ствительности договора о залоге должны быть получены до его за-1. В частности, если в силу устава юридического лица

отчуждение какого-либо имущества требует согласия правления или другого органа управления, то получение такого согласия не­обходимо и для залога этого имущества.

Упомянем еще два положения, которые, хотя и не следуют на­прямую из определения залога, имеют принципиальное значение. Принцип следования означает, что право залога следует за вещью и разделяет ее судьбу. В случае перехода права собственности (права хозяйственного ведения) на заложенное имущество к дру­гому лицу, право залога сохраняет силу, т. е. «следует» за имущест­вом. Новый собственник становится на место залогодателя, т. е. принимает все его обязанности, если залогодержатель не освобо­дит его от них (ст. 353 ГК). Проявлением принципа следования является и то, что гибель предмета залога влечет прекращение права залога (ст. 352 ГК)^2.

Принцип старшинства залогов проявляется в том случае, когда имущество, находящееся в залоге, закладывается в обеспечение других требований (ст. 342 ГК), иначе говоря, передается в так на-

См. напр.: постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 июля 2000 г. № 2710/00 // Вестник ВАС. 2000. № 10. С. 30. Этот прин­цип прямо сформулирован в отношении ипотеки (п. 3 ст. 6 Закона об ипоте­ке) и залога имущественных прав (п. 3 ст. 335 ГК).

Статья 352 ГК устанавливает, что право залога может быть сохранено, если залогодатель заменит утраченный предмет залога. Спорным, однако, является вопрос о том, прежнее это право или новое.

698 Глава 28. Обеспечение исполнения обязательств

зываемый последующий залог (перезалог). Последующий залог ис­пользуют, если стоимость имущества велика и из нее может быть удовлетворено несколько требований. Залогодержатели выстраи­ваются по старшинству: каждый последующий залогодержатель удовлетворяет свои требования после предшествующих залогодер­жателей. Очевидно, что наличие последующего залога не безраз­лично для залогодержателей. Оказаться «последующим» — значит ограничить свои преимущества, помимо общих ограничений, еще и интересами «старших» залогодержателей. Поэтому залогодатель обязан сообщать каждому последующему залогодержателю сведе­ния обо всех существующих залогах данного имущества. Но и «старшие» залогодержатели зависят от «последующих». В част­ности, их интересы могут быть затронуты, если «последующий» залогодержатель получит право обратить взыскание на предмет за­лога раньше, чем это право возникнет у «старшего». Поэтому за­логодержатель может запретить последующий залог.

Участники залоговых отношений. Стороны залогового правоот­ношения — залогодатель и залогодержатель.

Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо (п. 1 ст. 335 ГК). Главное — он должен быть собственником вещи, поскольку именно собственник имеет право распорядиться вещью. В частности, залогодателем государственного имущества, не закре­пленного за соответствующими предприятиями и учреждениями, т. е. имущества казны, может выступать его собственник — госу­дарство, от имени которого договор заключают уполномоченные на то государственные органы (ст. 125 ГК).

Лица, не являющиеся собственниками, могут выступать зало­годателями только в предусмотренных законом случаях. Во-пер­вых, залогодателями могут выступать унитарные предприятия, ко­торые обладают имуществом на праве хозяйственного ведения (ст. 295 ГК). Во-вторых, с согласия собственника договор залога может заключить казенное предприятие — субъект права опера­тивного управления (ст. 297 ГК). В-третьих, доверительный управ­ляющий, не будучи собственником переданного в доверительное управление имущества, от своего имени заключает договоры о за­логе этого имущества (ст. 1012 ГК).

Если имущество принадлежит нескольким лицам на праве об­щей совместной собственности, то для его залога нужно согласие всех сособственников (ст. 253 ГК). При согласии сособственников может быть заложено и имущество, принадлежащее им на праве общей долевой собственности. Если же согласие всех участников общей долевой собственности на залог вещи не достигнуто, то со-

§3. Залог 699

собственник не лишен права самостоятельно заложить свою долю (ст. 246 ГК)¹.

Залогодателем иного имущества, в том числе имущественного права, может быть лицо, которому это имущество принадлежит. Однако права такого лица как залогодателя нередко ограничива­ются. Во-первых, это касается залога права на чужую вещь. Залог такого права возможен только с согласия собственника вещи, если в силу закона или договора согласие собственника необходимо для отчуждения закладываемого права (п. 3 ст. 335 ГК). В данной норме находит проявление рассмотренный выше принцип: нали­чие ограничений на отчуждение имущества означает наличие ог­раничений на передачу его в залог. Приведенная норма не приме­няется в отношении залога наиболее часто встречающегося права на чужую вещь — права аренды, поскольку залог арендных прав урегулирован специальными нормами главы 34 ГК -Аренда». В силу ст. 615 ГК для залога права аренды в любом случае требует­ся согласие арендодателя. Во-вторых, ограничено право залога пая либо доли в складочном или уставном капитале юридического ли­ца. Залог такого рода имущества обычно зависит от решения юри­дического лица. Например, залог доли в уставном капитале обще­ства с ограниченной ответственностью в пользу лиц, не являю­щихся участниками общества, может быть в соответствии с уставом обусловлен получением согласия на то общества в лице общего собрания (ст. 22 Федерального закона «Об обществах с ог­раниченной ответственностью» от 8 февраля 1998 г.)^2.

В отношении залогодержателя специальные требования не ус­тановлены, а значит, им может быть любое лицо.

Замена стороны в залоговом обязательстве возможна с соблю­дением правил о цессии. При этом залогодержатель может уступить свои права третьему лицу только при условии, что этому же лицу уступлены и права из основного обязательства (ст. 355 ГК). В про­тивном случае уступка недействительна. Это правило есть частный случай общего положения: кредитором в основном и обеспечитель­ном обязательствах должно быть одно и то же лицо.

Форма и регистрация договора о залоге. Придание договору о залоге простой письменной формы обязательно под страхом не-

Следует обратить внимание на то. что речь идет о доле в праве. Чтобы заложить принадлежащую залогодателю часть общего имущества, ее нужно выделить в натуре. В результате залогодатель станет единоличным собствен­ником этого имущества.

:СЗ РФ'. 199S. № 7. Ст. 7857; № 28. Ст. 3261; 1999. № 1. Ст. 2; 2002. № 12.

Ст. 1093.

700 Глава 28. Обеспечение исполнения обязательств

действительности (ст. 339 ГК). В двух случаях договор о залоге должен быть удостоверен нотариально: если закладывается недви­жимое имущество, либо если залог обеспечивает обязательства по договору, подлежащему нотариальному удостоверению (п. 2 ст. 339 ГК). В силу ст. 339 ГК договор о залоге недвижимости (до­говор об ипотеке) подлежит государственной регистрации^{1. Т} вания о государственной регистрации иных договоров о залоге от­сутствуют^2.

Существуют особые требования к оформлению залога ценных бумаг. Так, залог акций и облигаций, как и другие сделки с эмис­сионными ценными бумагами, должен быть зарегистрирован в реестре эмитента или у депозитария. Залог векселей оформляет­ся в порядке, предусмотренном вексельным законодательством (путем учинения на векселе залогового индоссамента)^3.

Существенные условия договора о залоге. Их перечень одержит-ся в ст. 339 ГК. Во-первых, к ним относится предмет залога. Статья 336 ГК указывает, что в этом качестве может выступать всякое имущество. К имуществу относятся вещи, в том числе деньги и ценные бумаги, имущественные права и иное имущество. Говоря об ином имуществе, следует упомянуть, во-первых, долю в праве собственности (п. 2 ст. 246 ГК) и, во-вторых, долю в скла­дочном или уставном капитале юридического лица либо пай в имуществе производственного кооператива (ст. 79, 80, 111 ГК, ст. 22 Федерального закона «Об обществах с ограниченной ответ­ственностью»).

Механизм «работы» залога в интересах залогодержателя состо­ит в том, что какое-то имущество отделяется от общей массы и подчиняется особому режиму. Поэтому предмет залога должен

Говоря о недвижимости, нельзя смешивать регистрацию договора, кото­рая необходима только в прямо предусмотренных законом случаях, и реги­страцию прав на недвижимость, которая является условием возникновения любого такого права (ст. 131 ГК).

* См.: п. 1 Приложения к Информационному письму Президиума Высше­го Арбитражного Суда РФ от 15 января 1998 г. № 26 «Обзор практики рас­смотрения споров, связанных с применением Арбитражными судами норм о залоге» // Вестник ВАС. 1998. № 3 (далее — Письмо ВАС РФ № 26). Также см.: п. 11 Приложения к Информационному письму Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21 января 2002 г. № 67 «Обзор практики рассмот­рения арбитражными судами споров, связанных с применением норм о до­говоре о залоге и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами» // Вестник ВАС. 2002. № 3 (далее - Письмо ВАС РФ № 67).

Высший Арбитражный Суд РФ пришел к выводу о том, что залог вексе­ля действителен и в том случае, когда он совершен в общегражданском по­рядке (п. 5 Письма ВАС РФ № 67). Этот вывод спорен.

§3. Залог 701

быть четко обозначен. Если речь идет о вещи — то это должна быть индивидуально-определенная вещь, если о праве — то оно должно быть описано с той степенью подробности, которая по­зволит выделить его среди ему подобных.

Индивидуализировать заложенную вещь можно тремя спосо­бами: описать ее оригинальные черты (заводской или государст­венный номер механизма и т.п.), наложить на нее знаки (бирки, печати), свидетельствующие о залоге (так называемый «твердый залог» — ст. 338 ГК), либо оставить ее под замком и печатью зало­годержателя (этот способ используют при оставлении предмета за­лога у залогодателя — ст. 338 ГК). Если, например, закладывается «один из станков, установленных в цехе № 1»,'хотя бы все станки в цехе № 1 и были совершенно одинаковыми, условие о предмете нельзя считать согласованным (п. 2 Письма ВАС РФ № 26). Для индивидуализации закладываемого права нужно не только под­робно описать его. Необходимо также указать лицо, которое пре­доставило залогодателю это право (ст. 55 Закона о залоге). Напри­мер, при залоге права аренды предмет залога считается определен­ным, если в договоре будет а) описано арендованное имущество;

б) дана характеристика самого права (срок, арендная плата и т.п.);

в) назван арендодатель.

Предметом залога может быть имущество, которое залогода­тель приобретет в будущем (п. 6 ст. 340 ГК). Эта норма не проти­воречит правилу о том, что залогодатель должен быть собственни­ком вещи. Поскольку nemo dare potest quod non habet (никто не может дать то, что не имеет сам), постольку право в отношении заложенного предмета возникнет у залогодержателя лишь с мо­мента перехода предмета в собственность залогодателя. То же пра­вило действует и при залоге приобретаемых прав. Договоры о за­логе «будущих» вещей удобны, если лицо берег взаймы на покупку конкретного имущества, которое и собирается предоставить в обеспечение возврата долга. Стоит ли говорить, что в таких дого­ворах предмет залога должен быть описан столь определенно, как того требуют общие правила.

Поскольку реализация предмета залога осуществляется путем его продажи с публичных торгов (ст. 350 ГК), постольку нельзя за­кладывать имущество, в отношении которого совершение такой сделки невозможно в силу закона. Отсюда не может быть заложе­но следующее имущество: а) имущество, изъятое из оборота: б) имущество граждан, на которое в соответствии с граждан­ско-процессуальными нормами не может быть обращено взыска­ние; в) права, уступка которых запрещена (например, такой запрет может быть установлен собственником вещи при передаче ее в аренду); г) требования, неразрывно связанные с личностью кре-

702 Глава 28. Обеспечение исполнения обязательств

дитора (требования об алиментах, о возмещении вреда, причинен-ного здоровью, и т.п.)¹' Пыкяке связи права требования с лич-

ностью устанавливается не по перечню типичных ситуаций, а в каждом конкретном случае. Залог права аренды был признан судом недействительным, так как это право было обременено обязанностями, возложенными на конкретного арендатора: он должен был использовать арендованное помещение под магазин определенного профиля^2.

Следующим существенным условием договора о залоге являет­ся оценка предмета залога. Она устанавливается по соглашению сторон за исключением тех редких случаев, когда законом преду­смотрены особые правила оценки имущества. Они действуют, на­пример, при залоге земли (ст. 67 Закона об ипотеке), залоге, обес­печивающем бюджетный кредит (ст. 76 БК).

Существенным условием договора о залоге признается указа­ние на существо обязательства, которое обеспечивается залогом, егоразмер и срок исполнения^*. Обеспечиваемое обязательство долж­но быть описано таким образом, чтобы его нельзя было спутать со сходными. Ведь залог обеспечивает не анонимный долг, а кон­кретное обязательство, от судьбы которого зависит и его, залога, судьба.