Специфические особенности кредитного договора.

Необходимость участия специального субъекта на стороне заимодавца кредитора. В займе займодавец любое лицо, в КД в качестве займодавца может быть только специализированный субъект – банк ил иная кредитная организация, имеющая лицензию ЦБ. Для банка это обаятельно, для других кредитных учреждений это нужно получить. Эта лицензия необходима по той причине, что выдача кредита рассматривается Законом о банках и банковской деятельности как специальная банковская операция. Логика здесь проста и понятна. Почему здесь нужен специальный субъект? Если вспомнить критерии разграничения займа и КД, этот критерий в чем? Какие средства - собственные или привлеченные. Когда лицо распоряжается привлечёнными денежными средствами, создается угроза интересам третьих лиц. Ибо банк привлек денежные средства от населения, их предоставляет в качестве кредита. Если банк будет плохо осуществлять свою деятельность, если ему не возвратят деньги, то пострадают 3 лица, вкладчики банка. Именно для их защиты 3-х лиц и установлены специальные требования, за счет этих требований публичный порядок контролирует деятельность банка, обеспечивает интерес 3-х лиц. В том случае, когда речь идет о собственных денежных средствах, угрозы для третьих лиц нет, и нет необходимости защиты. Отсюда специальные требования к субъекту.

Вторая особенность КД в сравнении с конструкцией займа связана с предметом. Предмет займа: деньги, денежные средства, и возможен был неденежный заем, т.е. иные вещи, определенные родовыми признаками. Если мы посмотрим на ст.819 ГК РФ, предметом КД могут быть только денежные средства. Никаких иных предметов КД не допускает.

Еще одно отличие конструкции КД от договора займа состоит в вопросе возмездности или безвозмездности. Договор займа может быть и таким, и другим, это решается усмотрением сторон. Применительно к КД, он всегда возмездный, и это прямо отражено в дефиниции. За счет этого правила обеспечивается защита интересов 3-х лиц – вкладчиков этого банка.

Только при наличии трех указанных особенностей такой договор может претендовать на статус кредитного, и может быть заключен как консенсуальный. При этом, будучи особой разновидностью, отдельным договором, очевидно, что он остается в ряду родовой группы договоров заемной направленности, в этой связи позитивное регулирование КД крайне незначительно. Параграф 2 Главы 42 - всего три статьи. Здесь использован прием юридической техники, позволяющий избежать излишнего дублирования, суть регулирования в п.2 ст.819 ГК РФ: к КД применяются правила о договор займа. Это не попытка признать КД разновидностью займа, это прием юридической техники, это облегчает наше понимание, раз к КД применяются все правила о договоре займа, то сказанное нами выше о договоре займа будет распространимо и на КД. Сосредоточимся на особенностях, которые не были предметом рассмотрения.

Форма.

Из всех элементов КД законодатель считает необходимым урегулировать форму - ст. 820 ГК РФ. Требования к форме КД сводятся к тому, что КД должен быть совершен в письменной форме, и она конституирующая. Несоблюдение формы КД приводит к его ничтожности.

При этом устанавливая требования к форме КД, законодатель не указывает на необходимость соблюдения одного и его вариантов. В К-П недвижимости была письменная форма посредством составления единого документа. Такого указания по этому поводу в ст. 820 ГК РФ нет. Поэтому КД может заключаться в любой письменной форме, это не только единый документ, это и обмен документами, это и акцепт конклюдентными действиями оферты, совершенной в письменной форме. Поэтому фактическое перечисление суммы кредита в ответ на кредитную заявку, поступившую от потенциального заемщика, будет рассматриваться как соблюдение установленной законом формы. В этой связи нужно скептически отнестись к правилам Закона о банках и банковской деятельности, где говорится, что КД должен быть совершен в виде единого документа в двух экземплярах, подписанных сторонами. С т.з. юридической силы Закон о банках и банковской деятельности в вопросах регулирования КД явно уступает предписаниями ГК, а в ГК особых требований нет, значит, нигде их больше содержаться не может. Причем, с т.з. формы интересно, что в судебной практике есть случаи, когда несмотря на соблюдение формы суд признавал договор заключенным, со всеми вытекающими последствиями. И ссылку на ст.820 ГК РФ - порок формы - суд отвергал по мотивам доктрины непротиворечивого поведения. Это дело Нефтекамского автозавода 2011 года. Там кредитный договор не был оформлен должно. Заемщик выплачивал в течение длительного времени некие платежи, которые совпадали с цифрами недооформленного договора. Когда заемщик перестал платить, а банк обратился в суд, заемщик пытался сослаться на то, что форма кредитного договора не соблюдена, поэтому нужно всем отстать. Готов вернуть сумму как неосновательное обогащение, но никаких % платить не буду. И ВАС, используя доктрину непротиворечивого поведения, сказал: «Так что ж ты платил эти суммы, как же ты можешь объяснить, что суммы, которые ты платил, они соответствуют тем цифрам, которые были в недооформленном КД установлены?». По гамбургскому счету доктрина непротиворечивого поведения не создана для того, чтобы регулировать вопрос, связанный с пороками формы, но такой прецедент был.

Содержание кредитного договора.

Обязанность займодавца предоставить кредит (денежные средства).

Поскольку КД является консенсуальным, то с позиции содержания договора появляется обязанность заимодавца (кредитора). В займе ее не было. Основной обязанностью займодавца (кредитора) по КД является обязанность предоставить кредит (денежные средства). Не случайно здесь используется категория «денежные средства», потому что в большинстве случаев кредит предоставляется в форме безналичных денег. Вариант с предоставлением кредита наличными не исключен, но статистически он крайне незначителен, поэтому законодатель этим вариантом пренебрегает, указывая на обязанность предоставить денежные средства. Вопрос о предоставлении этих средств и о способах этого предоставления вариативен, и зависит от многих показателей.

Вариант №1. Это ситуация, при которой изначально банк и лицо А связаны друг с другом договором банковского счета, т.е. лицо А обслуживается в этом банке, и параллельно к договору банковского счета они заключают еще и КД, по которому банк выступает в качестве займодавца, а клиент является заемщиком. Чрезвычайно распространенная ситуация, и в данном случае способом предоставления кредита является перечисление банком денежных средств на расчетный счет, открытый в этом банке заемщиком. С т.з. момента предоставления кредит предоставлен, и договор заключен в момент зачисления средств на расчетный счет заемщика. При всей прозаичности и простате ситуации в 90-х годах наша практика столкнулась с рядом вопиющих случаев.

Например, при такой фактуре, когда заемщик обслуживался в банке кредиторе, заключался КД, денежные средства перечислялись на расчетный счет заемщика и тут же списывались в оплату расходов по проверке платежеспособности заемщика. Таких случаев было много. В итоге, по факту на счете 0, но есть кредитная задолженность, обязанность уплачивать %. Или банк открывал ссудный счет (это внутренняя запись в счетах самого банка), зачислял сюда денежные средства, а потом списывал их в оплату задолженности по предшествующему КД. Во всех этих случаях получалось, что по документам денежные средства были предоставлены, фактической возможности использовать их заемщик не имел. В этой связи идти на поводу банка и признавать, что кредит предоставлен, противоречило бы сути правоотношений.

В ответ на эти злоупотребления в банковской сфере практика в конце 90-х выработала принцип т.н. реального предоставления кредита. Принцип, признаваемый многими порядками, например, в ГТУ прямо он зафиксирован. Мы решили создать через свои ошибки создать, т.е. практика привела к созданию. Принцип реального предоставления кредита, суть которого сводится к тому, что у заемщика должна быть реальная возможность использовать предоставленные денежные средства. Следовательно, любой способ предоставления, при котором такой возможности нет, не будет считаться предоставлением кредита.

Еще один пример. Банк после заключения КД открывал заемщику депозитный счет, зачислял денежные средства туда и спустя промежуток списывал, и пытался защититься тем, что были предоставлены, даже находились на счете. Но уловка была в том, что депозитный счет - это вклад, а расчеты для ЮЛ со вкладов невозможны, т.е. обладание денежными средствами было, а перечислить их никуда было невозможно, т.к. структура вклада такова, что исключает возможность дальнейшего распоряжения. Это тоже пример, который был разрешен через концепцию реального предоставления кредита, поскольку возможности использования денежных средств у заемщика не было, кредит не считался предоставленным.

Это был вариант №1, когда банк и заемщик связаны между собой договором банковского счета и предоставление кредита происходит путем перечисления денежных средств на расчетный счет клиента заемщика.

Вариант №2. Вариант базируется на тех же исходных показателях, т.е. банк и заемщик связаны между собой договором банковского счета и заемщик является клиентом банка по договору банковского счета. Еще один способ предоставления кредита – овердрафт (кредитование счета). Ст. 850 ГК РФ регламентирует такую форму предоставления кредита. Согласно ст.850 ГК РФ, если это предусмотрено договором банковского счета, банк может осуществлять кредитование счета. Смысл операции просто. Допустим, на счете клиента находится 30 рублей. Клиенту срочно нужно купить оборудование у лица Б за 50 рублей. Клиент выставляет платежное поручение и просит банк: «Добавь мне 20, чтобы я осуществил платеж на 50». Т.е. не предоставляется отдельно кредит, а происходит кредитование счета. На счет добавляются денежные средства, необходимые клиенту для осуществления платежа. И в этой части, это будет кредитование счета, это будет овердрафт, это будет суммой кредита.

Здесь возникло несколько сложных вопросов. Ситуация, при которой клиент просит добавить 20, чтобы осуществить платеж на 50, ясна. А как быть в ситуации, если клиент не с какой просьбой не обращается, имея на счету 30, выставляет к счету платежное поручение на 50. Может ли банк добавить 20, и считать это кредитом (со всеми последствиями)? Можно считать без особой просьбы клиента и без условия в договоре о кредитовании счета, можно ли самостоятельное предоставление 20 считать кредитованием счета? Воля заемщика – платежное поручение, по которому он просит банк перечислить 50. При этом, клиент знает (или должен знать), что у него на счете всего 30, но он просит: «Перечисли 50». Суть платежного поручения в том, что инициатором платежа выступает сам плательщик. Когда он выставляет поручение на 50, т.е. выше, чем есть на счете, он по сути предлагает банку прокредитовать счет, банк не обязан, но если он добавляет 20, то эти 20 будут кредитованием счета. Волеизъявление заемщика – платежное поручение.

И совершенно иначе будет разрешаться ситуация, когда в качестве расчётного документа используется инкассо. Особенность инкассо в том, что инициатором платежа выступает получатель денежных средств, а не плательщик как при платежном поручении. При инкассо инициатором платежа выступает получатель, он обращается в банк с просьбой: «Давай начнем перечислять». Понятно, что инкассо осуществляется с акцептом, т.е. я обращаюсь в банк плательщика, банк доводит обращение до клиента, клиент в ответ на это обращение, если он согласен, он осуществляет платеж. Но инициатор платежа – получатель. Возможны случаи инкассо и без акцепта, которые используются в рамках исполнительного производства, там нет необходимости спрашивать. Представим, что инкассо с акцептом. Если форма расчета – платежное поручение и банк самостоятельно добавляет 20 р., это может рассматриваться как овердрафт и влечь последствия заключения КД на добавленную сумму, если же формой расчета выступает инкассо, т.е. субъект Б - собственник оборудования, который желает получить 50 за проданное А оборудование, обращается к банку А и говорит: «Мне А должен 50 р., посодействуй мне в получении 50 р., на счету у клиента 30». Банк добавляет 20 и осуществляет платеж. Будет ли тут овердрафт? Не будет, по той же причине, по какой при платежном поручении это было овердрафтом. Кредит – двустороння сделка, при платежном поручении есть воля и клиента, и банка. При инкассо есть инициатива получателя, а кредитоваться должен был бы клиент банка, его воли нет. Есть только воля банка. Поэтому если при инкассо банк в отсутствие воли со стороны плательщика добавит к счету и осуществит платеж, никакого овердрафта возникать не будет.

Мы расстались на разговоре о конструкции кредитного договора, на разговоре о содержании КД, а именно об обязанности, которая лежит на банке-кредиторе, констатировав единственную по сути дела обязанность кредитора, обязанность кредитора предоставить кредит. Обязанность, проистекающую из того, что в отличие от родственной конструкции займа, конструкция КД представляет собой договор консенсуальный. И собственно мы говорим об обязанности банка предоставить кредит, указывали на возможную вариативность способов исполнения этой обязанности, которые зависят от многих, в том числе и внешних обстоятельств. В частности мы с вами указали, что, если клиент и банк одновременно связаны между собой по договору банковского счета, то способом предоставления кредита может выступать как зачисление денежных средств на расчетный счет заемщика, открытый в банке-кредиторе. А также при той же самой фактуре способом предоставления кредита может выступать овердрафт, т.е. т.н. кредитование счета, при котором банк, предоставляя необходимую клиенту денежную сумму, необходимую для осуществления расчетной операции, по сути дела предоставляя на соответствующую сумму кредит.

Вариант №3. Продолжая разговор о способах предоставления кредита, мы должны понимать, что отнюдь не обязательно клиент и банк изначально связаны между собой договором банковского счёта. Ничто не запрещает клиенту, являющимся владельцем счёта в одном банке, получить кредит, заключить КД в другом. Т.е. возможен вариант, при котором исходно банк и клиент не связаны между собой договором банковского счёта. И соответственно заемщик является клиентом другого банка. В этом случае предоставление кредита будет состоять в том, что банк должен перечислить сумму кредита на счёт заёмщика и у нас возникнет уже рассмотренная нами схема, но только в более упрощенном варианте. Т.е. экономически надо чтобы денежные средства, которые находятся у банка, были доставлены заёмщику-клиенту. Для этого предполагается следующая последовательность действий: банк перечисляет сумму кредита банку заёмщика, тот зачисляет его на свой корреспондентский счёт, а потом собственно перечисляет денежные средства на расчетный счёт собственного клиента. Опять же и в данном случае возникает уже знакомый нам вопрос: в какой момент кредит будет считаться предоставленным? И этот уже известный нам вопрос должен решаться по известному нам лекалу. С т.з. отношений сторон по кредитному договору Банк-2 будет 3-им лицом, привлекаемым для исполнения заёмщиком, поэтому все риски, связанные с деятельностью Банка-2 по умолчанию должны лежать на лице, привлекшем этого лица к исполнению обязательства, а, следовательно, обязанность Банка-1 по предоставлению кредита будет считаться исполненной в момент зачисления соответствующих денежных средств на корреспондентский счёт Банка-2. Т.е. по той же самой матрице, по которой решался нами этот вопрос и ранее.

Понятно, что, как и ранее мы с вами утверждали, так и сейчас, речь идёт лишь о ситуации распределения рисков, о ситуации определения момента исполнения обязанности, в том случае, когда между сторонами не достигнуто особого соглашения об определении этого самого момента. Т.е. банк и заёмщик могут договориться, что, например, кредит будет считаться заключенным с момента зачисления денежных средств на расчетный счёт заёмщика. Такое возможно, правда, сложно себе представить, с учетом неравенства переговорных возможностей, но может заемщик продавит такое договорное условие, оно вполне возможно. И тогда моментом предоставления кредита со всеми вытекающими отсюда последствиями будет их зачисление на расчетный счет заемщика. Но если такого специального особого соглашения между сторонами не существует, а таких случаев подавляющее большинство, то тогда кредит будет считаться предоставленным в момент зачисления денежных средств на корреспондентский счёт банка, обслуживающего заёмщика.

Вариант №4. Ну и наконец, возможен вариант предоставления кредита, минуя расчетный счёт заёмщика. Экономически здесь потребность соответствующей ситуации достаточно можно легко описать. Представим себе, что соответствующему лицу «А» денежные средства необходимы для покупки нового оборудования, он его приобретает, заключая договор КП в качестве покупателя, у некого лица «Б», которое действует в качестве продавца. Если использовать стандартную схему, то тогда денежные средства должны идти по очереди, это увеличение времени, рисков, транзакционных издержек (банк-банк-заёмщик-продавец). Поэтому логически допустим вопрос: а нельзя ли, вместо того, чтобы вот так вот (показывает на доске), сделать проще? Чтобы банк перечислял эти денежные средства, минуя расчетный счёт заёмщика, сразу непосредственно его контрагенту, указанному заемщиком.

С т.з. общей теории обязательств такой вариант более чем возможен. Потому что он будет подпадать под 312 статью, исполнение обязательства 3-ему лицу, управомоченному кредитором. Т.е. в рамках обязательств предоставить кредит заемщику, заемщик уполномочен назвать лицо, которому производиться исполнение. Как раз продавец и будет этим 3-им лицом, денежные средства будут перечисляться сюда, собственно сам кредит будет считаться, поскольку это уже вне сферы ответственности банка, кредит будет считаться предоставленным в момент зачисления денежных средств на корреспондентский счёт банка, обслуживающего получателя. Т.е. с т.з. общей теории обязательств эта схема достаточно элементарна, проста и вполне естественна.

Но необходимо обратить внимание, что на самом деле наш правопорядок эту схему не очень жалует и с подобными схемами кредитования, минуя расчетный счет заемщика, достаточно целенаправленно борется. Достаточно сказать, что у нас очень часто на уровне подзаконных нормативных актов в основном ЦБ, различных положений ЦБ регламентирующих осуществление кредитования всплывает подобный запрет на осуществление кредитования, минуя расчетный счет заемщика. Собственно, какая правда и почему законодатель иногда пытается запретить эти отношения?

Дело в том, что при подобном кредитовании создается некая угроза интересам кредиторов заёмщика. Представим себе, что у заёмщика есть задолженность в том числе и по бюджетным, по налоговым обязательствам. Если ДС пойдут мимо его расчётного счета, то это значит, что бюджет недополучит соответствующие ДС. А если эту схему запретить, деньги хлопнут и по установленному назначению, недоимку по платежам, их собственно изымут. Однако очевидно, что, а вот эта борьба, кстати, помимо обхода расчетного счета заемщика, она с такими волнами в нашем правопорядке существует, чем хуже имущественное положение, чем хуже экономическая ситуация в стране, тем больше законодатель с этим борется. В 90-ые гг., когда у нас бы полный кризис платежей, эти схемы признавались недействительными, более того законодатель даже предпринимал вещно-правовые меры, чтобы всего один счёт существовал у участников оборота, имеющим недоимку по бюджету, т.е. аккумулировалось, все остальные счета закрывались и всё было только через счет, чтобы бюджет получал свою недоимку.

Хотя экономически этот метод борьбы совершенно не эффективен. Почему? Потому что, ну замечательно, здесь бюджет получит свое за счет того, что ДС туда уйдут, но в итоге ведь, если эта схема кредитования сработает, то наверно заемщик сможет получить эффект от использования оборудования и принесет прибыль банку в виде возврата процентов, свое финансовое положение поправит, и тем самым исполнит свои обязательства по платежам в бюджет. Запрещая эту схему, экономически мы обрекаем его на небытие. Все, никаких шансов выбраться у тебя нет. Но сразу хочу сказать, что по сути дела публично-правовое начало лежит в основе этой борьбы, но при этом это публично-правовое начало вступает в противоречие с естественным частно-правовым механизмом. Потому что я сказал, эта схема с точки зрения общей теории обязательств не вызывает никаких вопросов, она естественным образом из 312 статьи проистекает. И поэтому как это не парадоксально, сколько бы законодатель не боролся с подобными схемами, возникают всё новые и новые их варианты. И это как в борьбе: приём-контрприём, чем больше борьба, тем изящней, тем парадоксальнее те методы, которые участники оборота, чтобы этому противостоять, придумывают.

Ну, например, когда запретили это кредитование и очень жестко, причем, придерживались этого запрета, тут же возникла схема вексельногокредитования. Т.е. банк заключал с заемщиком КД, а потом после заключения КД они совершали новацию и новировали обязательство по предоставлению кредита в выдачу векселя, вексель предъявлялся к платежу, в итоге достигался тот же самый эффект. Стали это вексельное кредитование хлопать, еще более разветвленные схемы возникали. Т.е. это лишь показатель, что когда с задачами публичного права мы начинаем вмешиваться в тонкий материал частного права, борьба сразу обречена на неудачу. Нельзя здесь естественный ход частно-правовых отношений никоим образом замедлить. Здесь нужен иной механизм защиты публичных интересов искать. Тем не менее, такая схема гипотетически существует, и, на мой взгляд, в ней нет ничего противозаконного.

Итак, всё это были варианты исполнения банком кредитором своей единственной обязанности по КД — обязанности предоставить денежные средства, обязанности предоставить кредит.

В том случае если банк свою обязанность не исполняет, то он несёт за это ответственность, возражать против этой констатации язык не поднимается ни у кого, поскольку у банка явно есть обязательство, значит, неисполнение этого обязательства — ответственность.

Крайне дискуссионным и сложным является вопрос: а в какой же форме эта ответственность может наступать. В ситуации, когда ответственность предусмотрена договором, вопрос снимается сам собой, а вот по умолчанию? В частности возникает вопрос: может ли к неисправному банку использоваться такая форма ответственности как проценты предусмотренный ст. 395? Или же формой ответственности является только исключительно лишь возмещение причиненных убытков? К сожалению и догматика и правоприменительная практика стоит на 2-ой позиции, полагая, что единственно возможным способом защиты, единственно возможной формой ответственности по умолчанию выступает возмещение убытков.

Хотя радует, что хоть возмещение убытков не подвергается никаким сомнениям. В частности, в уже упоминавшемся ранее Информационном письме №147 в п. 11 ВАС прямо указывает, что убытки, причиненные не выдачей кредита, могут быть истребованы заёмщиком с неисправного банка. По процентам по 395, в общем и целом, догматика стоит на отрицательном отношении к этому вопросу, и вызвано это отрицательное отношение тем, что господствующая позиция доктрины не считает обязательства банка перед заёмщиком денежными. Ну а раз не денежное обязательство то никакой 395 статьи не может быть, потому что проценты по 395 могут использоваться только при неисполнении денежного обязательства. На мой взгляд, это неверная констатация, и предопределена она тем простым обстоятельством, что когда начинают рассуждать о том, какой характер обязанности банка перед заёмщиком по предоставлению кредита, обязанности банка перед заёмщиком по КД, вся дискуссия в 2 этапа развивается:

Номер 1. Это не денежное обязательство. На вопрос «почему?» идет посылка: всякое денежное обязательство направлено на погашение долга, в данном случае обязательство банка по предоставлению кредита имеет целью создание долга, а раз оно иную цель выполняет, то это никакое не денежное обязательство. Л.А. Новоселова – главный апологет это позиции. У нас на кафедре Рассказова этой позиции придерживается. А дальше делается тезис, что раз это не денежное обязательство, а какой характер у этого обязательства, это обязательство по оказанию услуг. Ну а, следовательно, со ст. 395 отстаньте, и единственный способ защиты это возмещение убытков. На мой взгляд, сам исходный тезис он спекулятивный. Почему? Потому что он незаметно перемещает акцент. На самом деле, когда мы говорим на что направлено соответствующее обязательство, мы должны смотреть с т.з. должника, когда мы констатируем: всякое денежное обязательство направлено на погашение долга, мы смотрим на ситуацию с т.з. должника, а должником в обязательстве по предоставлению кредита кто является? Банк. Так почему мы тогда в этом отношении начинаем смотреть с т.з. заёмщика и говорим – нет, это обязательство порождает долг заемщика. Но с т.з. должника, банка, разве банк, предоставляя кредит, не погашает долг, имеющийся у него. На мой взгляд, погашает. И вот когда обращаешь внимание на эту спекулятивную посылку исходную, начинается 2-ой этап дискуссии.

Номер 2. Это банковская специфика, тут надо разбираться, со свиным рылом в калашный ряд не надо лезть, там взрослые люди, сами разберутся, как должно быть.И всё, дискуссия заканчивается. За счет авторитетности людей, стоящих на этой позиции, всё – это не денежное обязательство.

Два этапа дискуссии успешно осуществлены, это не денежное обязательство, значит форма ответственности это возмещение убытков. Только и исключительно возмещение убытков. На мой взгляд, это достаточно спекулятивная позиция, но, тем не менее, это господствующее воззрение доктрины на существо соответствующих отношений.

Говоря об обязанности банка предоставить кредит и соответственно об ответственности в том случае, когда банк не исполняет своей обязанности необходимо обратить внимание ещё на одно обстоятельство. Существует ряд случаев, когда не предоставление кредита не образует нарушений со стороны банка. Поскольку закон устанавливает для банка ряд случаев, когда он имеет право отказаться от предоставления кредита. В этих случаях односторонний отказ банка выступает как действие правомерное и никакой постановки об ответственности привести потенциально не может.

Случаи эти описаны в ст. 821. Закон устанавливает два случая, когда банк, пообещавший кредит, имеет право отказаться от исполнения. Это два пункта:

П. 1: «Кредитор вправе отказаться от предоставления заемщику предусмотренного кредитным договором кредита полностью или частично при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок».

Это достаточно хорошо известное мировому торговому обороту и зарубежной доктрине, зарубежному законодательству правило, которое является неким превращенным вариантом, специальным случаем доктрины неизменности обстоятельств. По сути дела, правило это сводится к тому, что если обстоятельства, учитываемые сторонами при заключении договора концептуально, кардинально изменились в момент исполнения этой обязанности, возможен вариант прекращения соответствующей обязанности посредством одностороннего отказа. Соответственно, мы должны понимать, что при применении п. 1 ст. 821 речь идёт только о таких обстоятельствах, свидетельствующих о том, что сумма не будет возвращена в срок, которые возникли после заключения договора.

Абсурдным было бы применение данного правила в ситуации, когда, допустим, заёмщик обращает в банк, в ситуации, когда он приближен к полному финансовому краху, но у него есть гениальный бизнес-проект и банк решается таки этот гениальный проект профинансировать. Заключается КД, а потом банк говорит: нет, мы тут сходили к гадалке, посмотрели гороскоп, ничего не выйдет с этим гениальным финансовым проектом и финансовое состояние у него негативное. Так вот очевидно, что в данном случае ничего концептуально не меняется в имущественном положении заёмщика, а раз не меняется, никаких существенного изменения не происходит и все риски, которые могли быть у заёмщика просчитаны при заключении договора, когда банк давал обещание выдать кредит, то в данном случае использовать такой механизм защиты, предоставление возможности банку выхода в одностороннем порядке из договорных отношений было бы слишком большим для него удовольствием. Он имел возможность рассчитать эти риски, он взял на себя эти риски, пусть дальше достойно их несет.

Норма рассчитана только на ситуацию, когда обстоятельства меняются во временной промежуток после заключения договора, но до исполнения обязанности по предоставлению соответствующего кредита. Тут изменение этих обстоятельств способно привести к тому, что банк вправе отказаться от предоставления кредита. Ну, логично, зачем создавать для себя дальше безнадежную задолженность, если обстоятельства изменились таким образом, что понятно, что кредит никогда не будет возвращен. Причем обратите внимание, что круг этих обстоятельств законодателем описан с помощью очень абстрактной формулировки, и в этом смысле мы продолжаем тенденции, характерные для зарубежного законодательства и мирового торгового оборота. Любые обстоятельства, которые свидетельствуют, что сумма не будет возвращена в срок, могут являться основанием для одностороннего отказа. Т.е. это и уход основных инвесторов, это и не характерное для нашего оборота, но, тем не менее, существенное уменьшение уставного капитала, это и другие обстоятельства.

Например, часто применяется и в 2009 году ФАС Московской области посчитал это вполне нормальным, в банковской области очень часто используется оговорка кросс-дефолт — неисполнение обязательств по другому КД, неисполнение обязательств по иным обязательствам, даже с участием иных лиц, может рассматриваться как обстоятельство, свидетельствующее о том, что предоставленная сумма не будет возвращена. И, следовательно, это повод для применения ст. 821. На самом деле это абсолютно любые обстоятельства могу быть, и они не начинаются и не заканчиваются официальным признанием соответствующего заемщика банкротом. Это широкий круг обстоятельств.

П. 3: «В случае нарушения заемщиком предусмотренной кредитным договором обязанности целевого использования кредита (статья 814) кредитор вправе также отказаться от дальнейшего кредитования заемщика по договору».

И вторым случаем, когда действующее отечественное законодательство считает отказ банка от договора действием вполне легальным, а, следовательно, вопроса об ответственности быть не может, это предписания п. 3, которые рассчитаны на кредитование в форме кредитнойлинии.

Суть кредитной линии состоит в том, что кредит предоставляется несколькими траншами и есть общий объём суммы, т.е. указывается, например, что заемщик вправе получить кредит на общую сумму 3 млн. рублей. По его запросу в пределах соответствующей суммы ему кредит предоставляется. Есть разные варианты кредитных линий, есть с лимитом задолженности, есть с лимитом суммы, т.е., например, с лимитом суммы это 3 млрд. и вот только в этих пределах можно взять, с лимитом задолженности это когда задолженность не может превышать 3 млрд., т.е. можно взять 10 млрд., при этом общетекущая задолженность не превышает 3 млрд. рублей, один вернул – следующий получил. П. 3 ст. 821 рассчитан как раз на это кредитование в виде кредитной линии и предполагает возможность на случай нецелевого использования ранее полученных траншей для банка отказаться от предоставления следующих кредитов. Экономически вполне логичное и вполне выверенное правило. Это всё, что касается обязанности банка-кредитора по КД.

Обязанности заемщика

Очень часто в литературе обсуждение вопроса об обязанностях заемщика по КД начинается с констатации того, что на заёмщике лежит обязанность принять ДС. Понятное дело, что в данном случае термин обязанность используется в условном смысле слова, потому что принять кредит, принять ДС это конечно кредиторская обязанность. Средство для надлежащего исполнения банком своей обязанности по предоставлению кредита. Вот это обстоятельство необходимо держать в голове.

Соответственно, в том случае, если заёмщик не исполняет эту обязанность, то должны наступать последствия, установленные ст. 406, последствия, установленные при просрочке кредитора. А что там за ключевое последствие в ст. 406 для просрочки кредитора? Возмещение убытков. Тут необходимо отметить, что в отечественной литературе очень часто возникают спекуляции по поводу того, может ли банк в том, случае если заемщик отказался от получения кредита, может ли требовать возмещения убытков. Спекуляции эти основаны на том, ну банк же универсальная кредитная организация, профессиональный участник соответствующего рынка, ну что, один заёмщик не получил соответствующие ДС, он может втюхать другому, никаких негативных имущественных последствий от того, что один простачок на его удочку не попадет, банк не понесёт. На самом деле это все спекуляции, потому что а) ст. 406 никто не отменял, речь идёт не о какой то презюмированной сумме, а об убытках, которые банк должен доказать. И кроме того достаточно легко сгенерировать ситуацию, когда банк будет нести эти самые убытки. Потому что экономически времена бывают разными. Бывает ситуации и времена, когда денег у участников оборота нет, и они бегают за банками, и тогда банковские ставки возрастают до 210%, 500% годовых. У нас ставка рефинансирования в свое время была 500%. И ничего страшного. А бывают времена, когда у заёмщика денег куча, а банки не знают, куда их деть, они идут на крайние издержки, на крайнее падение с точки зрения своих договорных преференций.

Ну, вот простая ситуация, допустим, с заёмщиком был заключен договор, по которому кредит предоставлялся под 20% годовых, заемщик отказался от получения кредита, в это время рынок просел, а теперь банк может разместить эти ДС только под 15%. 5% разве не будут составлять для него убытки. Конечно, будут. Поэтому спекуляции по поводу того, что это универсальная кредитная организация, профессиональный участник соответствующего рынка являются не более чем спекуляциями. Отнюдь не означает, что у банка таких убытков возникать быть не может. Может, если докажет по ст. 406 убытки.

Существуют случаи, предусмотренные законом, когда отказ клиента, отказ заемщика от получения кредита рассматривается в качестве действия абсолютно правомерного и следовательно здесь никакой просрочки кредитора, никакой ответственности, никаких убытков не возникает. В самом общем виде правило регулирующее возможность отказа заемщика сформулировано в предписаниях п. 2 ст. 821.

П. 2: «Заемщик вправе отказаться от получения кредита полностью или частично, уведомив об этом кредитора до установленного договором срока его предоставления, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или кредитным договором».