Применение «фидуциарной собственности» в качестве способа обеспечения исполнения обязательств.

Несмотря на то, что имеются многочисленные нормы, направ­ленные на усиленную защиту прав кредитора, действенной защи­ты пока не существует. Используемые способы обеспечения заключаются в переходе конкретного имущества должника (либо третьего лица) в собст­венность кредитора до момента возврата кредита и выплаты про­центов.

Основой юридической конструкции, с помощью которой дос­тигается указанная цель, является договор купли-продажи. То есть отношения между кредитором и должником строятся сле­дующим образом. Между банком и заемщиком заключается два договора, один из которых кредитный, а другой - купли-продажи определенного имущества заемщика. В случае возврата кредита это имущество должно быть возвращено должнику, а в случае невозврата - оно остается у кредитора. Описанная схема отно­шений сходна с древнеримской фидуцией.

Фидуциарная сделка чаще всего описывается как первоначаль­ный вид залога, хотя отмечается, что единого термина для обо­значения залога право не знает. Согласно описываемому договору должник передавал в обес­печение долга вещь на праве собственности кредитору. Дополни­тельно между сторонами заключалось соглашение, по которому в случае своевременного исполнения обязательства по уплате дол­га вещь должна быть передана обратно должнику. Соглашение имело моральное значение и заключалось на основе личных до­верительных отношений кредитора и должника, поскольку «пе­редавая закладываемую вещь в собственность кредитору, долж­ник предоставляет кредитору больше прав, чем это требуется по залогу; должник таким образом оказывает доверие.

Основные препятствия, с которыми на практике сталкиваются залоговые кредиторы, сводятся к следующему: 1) как правило, судебный порядок обращения взыскания на предмет залога; 2) публичные торги; 3) установленная очередность погашения тре­бований к должнику.

Так, согласно ст. 349 ГК РФ обращение взыскания на предмет залога, если речь идет о недвижимости, осуществляется только на основании судебного решения или нотариально удостоверенного соглашения залогодателя с залогодержателем, которое может быть заключено лишь после возникновения основания для обращения взыскания, в противном случае такое соглашение ничтожно.

Хотя в отношении движимых вещей, являющихся предметом залога, установлены иные правила - возможность обращения взыскания без обращения в суд, если это предусмотрено догово­ром, но при фактической неплатежеспособности должника, кото­рое в большинстве случаев имеет место, единственно возможным способом обращения взыскания остается опять-таки судебный порядок.

После обращения взыскания следует стадия реализации иму­щества. В соответствии со ст. 350 ГК РФ продажа имущества производится с публичных торгов по правилам гражданско-процессуального производства. Для организации и проведения торгов привлекаются специализированные коммерческие органи­зации. Совершенно очевидно, что указанный процесс отнимет значительные время и средства.

Кроме того, кредитор обладает далеко не абсолютным при­оритетом в удовлетворении своих требований за счет предмета залога. В соответствии со ст. 64 ГК РФ в случае ликвидации юридического лица либо несостоятельности индивидуального предпринимателя требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом, удовлетворяются в третью очередь (после исполнения обязательств перед гражданами за причинение вреда их жизни и здоровью, после расчетов по оплате труда и выплате выходных пособий и авторских вознаграждений).

Неудобен этот вид обеспечения еще и тем, что в соответствии с недавно принятым Федеральным законом «Об исполнительном производстве» от 21 июля 1997 г. из суммы, вырученной от про­дажи имущества должника, сначала оплачивается исполнитель­ский сбор и возмещаются издержки по совершению исполни­тельных действий. Лишь оставшаяся сумма используется для удовлетворения требований взыскателен (ст. 77).

При такой ситуации вряд ли стоит надеяться на получение требуемой кредитором суммы. И поэтому привилегированное положение залогового кредитора оказывается декларативным.

 

35. Залог и ипотека. Новеллы закона об ипотеке. Проблемы определения правовой природы залога. Ипотека и иное учтенное залоговое право по «Концепции развития законодательства о вещном праве» предложенная Советом при Президенте РФ 18 марта 2009 года.

1.Под залогом понимается право кредитора (залогодержателя) получать возмещение из стоимости заложенного имущества приоритетно перед другими кредиторами.

Предметом залога является любое имущество, которое может быть отчуждено у залогодателя, в частности:

основные фонды (движимое и недвижимое имущество); производственные запасы (сырья, материалов, топлива, запчастей); готовая продукция и товары; ценные бумаги; драгоценные металлы и изделия из них, предметы искусства; депозиты (рублевые, валютные); имущественные права.

Пока заемщик пользуется кредитом, заложенное имущество может находиться у залогодателя, либо быть передано залогодержателю (банку).

Залог с передачей его банку на период пользования кредитом называется закладом. Он используется чаще в случаях, когда залогодатель недостаточно известен банку или его кредитоспособность не внушает доверия. Существуют твердый залог и залог прав.

Договор о залоге должен быть нотариально удостоверен (по недвижимому имуществу и имущественным правам) и зарегистрирован (при ипотеке) в регистрационных органах. В договоре указываются вид и форма залога, его стоимость и местонахождение, права и обязанности сторон.

Требования банка удовлетворяются из стоимости имущества по решению суда. Заложенное имущество продается на публичных торгах. Если сумма, вырученная от его реализации, превышает долг банку, то разница зачисляется на расчетный счет заемщика. Если сумма недостаточна, банк вправе получить недостающую сумму от продажи другого имущества должника, но без преимуществ, основанных на договоре залога. До тех пор пока имущество не реализовано, заемщик вправе предотвратить его продажу, погасив долговое обязательство по кредиту.

Ипотека — это одна из форм залога, при которой закладываемое недвижимое имущество остается в собственности должника, а кредитор в случае невыполнения последним своего обязательства приобретает право получить удовлетворение за счет реализации данного имущества.

Следует различать понятия ипотека и ипотечное кредитование, при котором кредит выдаётся банком под залог недвижимого имущества. Ипотекой является также залог уже существующего недвижимого имущества собственника для получения им кредита или займа, которые будут направлены либо на ремонт или строительство, либо на иные нужды по усмотрению заемщика-залогодателя. В случае неисполнения основного обязательства, взыскание обращается только на заложенное недвижимое имущество, а залогодержатель имеет преимущественное право на удовлетворение своих требований перед другими кредиторами должника.

Новеллы

С момента введения в действие Закон от 16.07.1998 г. №102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" претерпел уже восемь редакций. Он шаг за шагом впитывает в себя изменения, продиктованные развитием рынка. Последние поправки в него были внесены Законом № 216-ФЗ от 30.12.2004 г. (ред. 2011) "О внесении изменений в Федеральный закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)".

А) В первую очередь, следует сказать об изменившихся требованиях к форме договора об ипотеке. Законодатель отменил обязательное нотариальное удостоверение договора об ипотеке. Теперь он может заключаться как в нотариальной, так и в простой письменной форме, по желанию сторон. Отмена обязательного нотариального удостоверения договора об ипотеке, безусловно, даст толчок к ее развитию. Это упрощает и удешевляет процедуру заключения ипотечного договора.

Б) Согласно ст. 292 ГК РФ переход права собственности на жилой дом или квартиру к другому лицу не являлся основанием для прекращения права пользования жилым помещением членами семьи прежнего собственника. Отчуждение жилого помещения, в котором проживают несовершеннолетние, недееспособные или ограниченно дееспособные члены семьи собственника (если при этом затрагивались права или охраняемые законом интересы указанных лиц), допускалось, только с согласия органа опеки и попечительства. Закон №213-ФЗ, который внес изменения в ст. 292 ГК РФ, затрагивающие права членов семьи собственника и права несовершеннолетних. Достаточно было убрать частицу "не" перед глаголом "является", и проблема решилась.

В) Рассмотрим новеллы закона об ипотеке, касающиеся случаев возникновения ипотеки в силу закона.

1. В соответствии с п. 1 ст. 64 и п. 1 ст. 65 закона об ипотеке (если иное не предусмотрено федеральным законом или договором) при ипотеке земельного участка право залога распространяется также на находящееся или строящееся на участке здание (сооружение) залогодателя.
2. В соответствии с п. 1 ст. 64.1 закона об ипотеке (если иное не предусмотрено федеральным законом или договором) земельный участок, приобретенный с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, считается находящимся в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на этот участок.
3. Согласно ст. 64.2 закона об ипотеке (если иное не предусмотрено федеральным законом или договором) земельный участок, на котором с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа построено или строится здание или сооружение, либо право аренды такого участка считается находящимся в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на построенные объекты либо с момента получения органом, осуществляющим государственную регистрацию прав, уведомления залогодателя и залогодержателя о заключении кредитного договора (договора займа с условием о целевом использовании).

Введенные в действие нормы распространяют ипотеку в силу закона на земельный участок, приобретенный за счет кредитных или расчетных средств, а кроме того, на здания и сооружения, в том числе и на объекты незавершенного строительства, возведенные на таком участке.

Это правило теперь соответствует и общей норме ипотеки земельного участка, которая распространяется на находящиеся на нем здания (сооружения). До принятия Закона № 216-ФЗ ипотека на здание не распространялась, что, несомненно, шло вразрез с положением ЗК РФ о единстве судьбы земельных участков и прочно связанных с ними объектов.

3. Проблемы определения правовой природа залога

Краеугольным камнем природы залога является сочетание в ней вещно-правовых и обязательственно-правовых элементов правоотношений. В результате этого сочетания одни авторы причисляли залог к институтам вещного
права, другие - к институтам обязательственного права, иные усматривали в его природе смешанную природу или утверждали, что природа залога зависит от предмета залога.

Некоторые авторы полагали, что залог является исключительно вещно-правовым институтом, существенной чертой которого является отчуждение и передача вещи с возникновением у залогодержателя права на заложенное имущество. Сторонники вещной природы залога обычно признают наличие обязательственно-правовых черт залога, однако указывают, что исключительно вещные черты залога составляют его природу. Основными аргументами в пользу вещной природы залога обычно называют: следование права залога за предметом залога, абсолютную защиту залогового права кредитора против всякого лица и разрешение коллизии кредиторов по принципу старшинства.

Сторонники обязательственно-правовой природы залога опирались, главным образом, на следующие соображения: залог не предоставляет своему субъекту возможность продолжительного непосредственного (т.е. без посредства какого-либо
лица) воздействия на вещь. Господство кредитора над вещью не имеет характера равномерного воздействия: во время существования долга залог приводит к обременению вещи; уплатой долга обременение уничтожается: подобного, мы не наблюдаем при вещных правах.

Нельзя согласиться ни со сторонниками вещной природы залога, ни со сторонниками его обязательственной природы, поскольку обе эти позиции существенно упрощают природу залога путем сведения ее сложных характеристик к сформировавшимся в гражданском праве институтам. Теоретическая дискуссия о природе залога ведется столь долго именно из-за сочетания в залоговом правоотношении как вещных, так и обязательственных черт.

Основные черты обязательственного правоотношения в залоге:
1. Право залога не устанавливает продолжительное и непосредственное господство над вещью, которое от начала и до конца своего существования имело бы один и тот же характер. По общему правилу залог может предоставить кредитору лишь временное господство над вещью, которое обусловлено исполнением обеспеченного обязательства. Если обязательство не будет исполнено, то предмет залога подлежит продаже и удовлетворение требований кредитора происходит из вырученной суммы.
2. Залог, являясь одним из способов обеспечения исполнения обязательств, выступает в роли акцессорного обязательства и является институтом обязательственного права.
3. В ГК РФ залог регулируется в разделе обязательственного права.
4. Предметом залога могут быть не только вещи, но и имущественные права (ст.336. 1 ГК РФ). Как известно, имущественное право само по себе ни при каких условиях не может служить предметом вещных прав*(18).
5. В случае гибели предмета залога залогодатель может быть обязан заменить его другим, равноценным имуществом (ст.345 ГК РФ). Аналогичное правило невозможно представить в отношении имущества, принадлежащего кому-либо на вещном праве.

Залоговое правоотношение обладает следующими основными вещно-правовыми признаками:
1. Право следования: залоговое право следует за предметом залога (ст.353 ГК РФ).
2. Право преимущества: залогодержатель удовлетворяет свои требования не наряду с другими кредиторами, а по праву преимущества (ст.334 ГК РФ).
3. Вещный характер права требования позволяет использовать все установленные меры в связи с сохранением предмета залога, в том числе на защиту от посягательств третьих лиц (ст.343 ГК РФ).
4. Абсолютный характер защиты (защита права на предмет залога перед неопределенным кругом третьих лиц). Так, ГК РФ предусматривает вещно-правовую защиту интересов залогодержателя.

4.Ипотека и иное зарегистрированное (учтенное) залоговое право

1. Особенность действующего законодательства заключается в двойственном отношении к праву залога. Право залогодержателя не признается вещным правом. Между тем действующий ГК предусмотрел для залога регулирование, которое сближает правовой режим залоговых прав с правовым режимом "классических" вещных прав. Такая двойственность создает трудности в правоприменении.

Однако, принимая во внимание разнообразие объектов залога (вещи, имущественные права, доля в праве собственности), залог в целом не может быть сконструирован как сугубо вещное право. Вместе с тем допустимо придать характер вещного права отдельным видам залога, обладающим свойствами публичности и следования, а также предоставляющим приоритет залоговым кредиторам перед прочими кредиторами.

Таким образом, учитывая неоднозначность правовой природы залога, следует оставить неизменным основное место регулирования залоговых правоотношений в ГК, а именно в главе об обеспечении исполнения обязательств. Между тем в разделе о вещных правах следует указать на залог (ипотеку) как на ограничение вещных прав, установить основания его возникновения, определить ряд генеральных положений, регулирующих залог как вещное обременение.

Регулирование договора залога должно осуществляться нормами обязательственного права, а права залога как права, обременяющего вещь и следующего за ней, - положениями вещного права.

2. Вещное право залога возникает на основании договора при условии придания залогу свойства публичности (посредством его регистрации в реестре, наложений знака о залоге, передачи во владение залогодержателя или третьего лица либо иным образом, устанавливаемым законом). Необходимо отказаться от государственной регистрации договора залога недвижимого имущества и регистрировать только залоговое право как обременение недвижимого имущества.

Если залогу не придано свойство публичности, то он не обладает свойством следования и не предоставляет залоговому кредитору преимущественное удовлетворение своих требований перед другими кредиторами.

Зарегистрированное (учтенное) залоговое право по соглашению между залогодателем и залогодержателем может обеспечивать не только обязательство, в связи с которым оно возникло, но и другие обязательства.

3. В настоящее время переход залогового права возможен посредством 1) уступки права, обеспеченного залогом, а также 2) уступки прав по договору залога. Сохранение второго способа передачи права залога вряд ли оправданно, поскольку он противоречит природе складывающихся между цедентом и цессионарием правоотношений. Их действия должны быть направлены на переход требования, обеспеченного залогом, а не самого залогового требования.

4. Законодательство, регулирующее закладную, должно быть существенно изменено. Следует допустить выпуск закладной в качестве ордерных или даже предъявительских ценных бумаг, упростив их содержание и устранив свойство акцессорности. Названные меры должны привести к повышению оборотоспособности закладных и отпадению потребности в производных ипотечных ценных бумагах, которые являются инструментами менее надежными, чем закладные.

5. Следует предусмотреть в ГК правила о защите добросовестно приобретенного вещного права залога. Необходимо установить, что зарегистрированное (учтенное) право залога не может прекратиться вследствие признания третьего лица собственником заложенной вещи, при условии, что залогодержатель не знал и не мог знать о принадлежности вещи третьему лицу в момент заключения договора залога. В этом случае договор залога является ничтожной сделкой, но право залога сохраняется, а собственник вещи должен рассматриваться как залогодатель в силу закона.

 

36. Уступка требования и перевод долга. Соотношение замены стороны договора с цессией в договорных обязательствах. Изменения в судебно-арбитражной практике по делам о недействительности договоров об уступке права требования.

Уступка требования передача первым лицом своего права требования по обязательствам, например, права на получение долговых сумм третьему лицу (первое лицо - кредитор, второе лицо - должник, третье лицо - то, которому кредитор уступил право получения долга от должника).

Итак, уступка права требования (цессия) – это сделка, последствием которой является сингулярное (частное) правопреемство: перемена кредитора в обязательстве с сохранением всех остальных элементов обязательственного правоотношения.

Уступка требования происходит на основе либо закона, либо сделки, заключенной между первоначальным и новым кредиторами.

Согласно ст. 387 ГК РФ права кредитора по обязательству переходят к другому лицу на основании закона, например:
1) в результате универсального правопреемства в правах кредитора;
2) по решению суда о переводе прав кредитора на другое лицо, когда возможность такого перевода предусмотрена законом;
3) вследствие исполнения обязательства должника его поручителем или залогодателем, не являющимся должником по этому обязательству;
4) при суброгации страховщику прав кредитора к должнику, ответственному за наступление страхового случая;
5) в других случаях, предусмотренных законом.

Уступка требования кредитором другому лицу допускается, если она не противоречит закону, иным правовым актам или договору. Также не допускается без согласия должника уступка требования по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника (ст. 388 ГК РФ).

Согласие должника на уступку права требования не требуется, поскольку личность кредитора по общему правилу не может оказывать какого-либо влияния на исполнение обязательства должником. Должника, однако, следует поставить в известность о состоявшейся уступке права требования, в противном случае исполнение, произведенное должником первоначальному кредитору (цеденту), должно считаться надлежащим исполнением и должник, исполнивший обязательство первоначальному кредитору, освобождается от исполнения обязательства перед новым кредитором, т.е. цессионарием (ст. 382 ГК РФ).

Говоря об уступке права требования, также необходимо помнить, что перевод долга может быть выражен и в переводе обязанности совершить какое-либо действие, выполнить поручение и т.д. Поэтому необходимо учитывать, обладает ли новый должник специальной правоспособностью или имеет ли лицензию для совершения деятельности, которая необходима для выполнения передаваемого долга.

Если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на неуплаченные проценты.

Первоначальный кредитор обязан передать новому документы, которые удостоверяют его право требования, а также сообщить сведения, которые имеют значение для осуществления требования. В свою очередь новый кредитор обязан предоставить должнику доказательства перехода к нему соответствующих требований. До того как он получит необходимые доказательства, должник вправе не исполнять обязательство новому кредитору (ст. 385 ГК РФ). В таком случае должник не несет ответственности перед новым кредитором за возникшую при этом просрочку обязательства.

Первоначальный кредитор, уступивший требование, отвечает перед новым кредитором за недействительность переданного ему требования, но не отвечает за неисполнение этого требования должником, кроме случая, когда первоначальный кредитор принял на себя поручительство за должника перед новым кредитором (ст. 390 ГК РФ).

Помните, что должник вправе выдвигать против требования нового кредитора возражения, которые он имел против первоначального кредитора к моменту получения уведомления о переходе прав по обязательству к новому кредитору (ст. 386 ГК РФ).

Уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме.

Уступка требования по сделке, требующей государственной регистрации, должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для регистрации этой сделки, если иное не установлено законом.

Переводом долга, или делегацией, называют замену должника новым исполнителем обязательства. Статья 391 ГК РФ разрешает перевод долга с согласия кредитора. Таким образом, для перевода долга необходимо выражение воли тремя лицами: первоначальным должником, новым должником и кредитором.

Как и при уступке требования, долг переходит к новому должнику в том же объеме, в котором он лежал на первоначальном должнике. Новый должник согласно ст. 392 ГК РФ вправе выдвигать против требования кредитора возражения, основанные на отношениях между кредитором и первоначальным должником.

Форма соглашения о переводе долга между кредитором, старым и новым должником определяется по правилам, установленным для формы цессии (п. 2 ст. 391 ГК РФ), т.е. перевод долга должен оформляться как основное обязательство.

37. Цесссия и суброгация права требования. Уступка денежного требования и факторинг.

Цессия и суброгация являются переходом прав кредитора(цедента, суброганта) к третьему лицу (цессионарию, суброгату).

Как при цессии, так и при суброгации третье лицо приобретает права кредитора в полном объеме, со всеми обеспечениями, привилегиями, процентами и т.д.

цессия – договор уступки прав требования, то есть продажа долга третьих лиц, в соответствии с которым одно лицо (кредитор) передает другому лицу свои права требования к третьему лицу (должнику).

Суброгация - переход к страховщику, выплатившему страховое возмещение, права требовать компенсацию с лица, ответственного за ущерб, причиненный страхователю в пределах возмещенного.

Различие цессии и суброгации как всякого обязательства видится в основании их возникновения. Основанием цессии является сделка. Данная сделка может быть как двухсторонней (договор), так и односторонней (завещание). В отличие от цессии основанием суброгации является закон.

Договор финансирования под уступку денежного требования - это соглашение, в силу которого одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование.

Договор финансирования под уступку денежного требования до принятия Гражданского кодекса был неизвестен российскому законодательству, хотя в международном предпринимательском обороте применялся и применяется широко как отношения факторинга. Сущность данного договора заключается в своеобразном ≪обмене≫ исполняемого в будущем денежного требования на денежные средства. С экономической стороны факторинг освобождает коммерсанта от ожидания платы за товары (работы, услуги) от покупателя. Незамедлительно получив денежные средства от финансового агента (фактора), клиент передает ему свое требование к покупателю, а денежные средства фактора включает в собственный экономический оборот, освобождая себя от ожидания расчетов от должника. Уступка денежного требования как таковая известна российскому гражданскому праву как цессия. В отношениях финансирования под уступку денежного требования цессия сочетается с кредитованием и по этой причине занимает соответствующее место в Гражданском кодексе. К форме договора факторинга применяются общие правила об уступке требования.

Договор финансирования под уступку денежного требования может быть:

- возмездным;

- двусторонним.

Проблема. Сторонами договора финансирования под уступку денежного требования являются финансовый агент и клиент. Финансовым агентом может являться банк, иная кредитная организация, а также коммерческая организация, имеющая разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого вида. Выступление на стороне финансового агента индивидуального предпринимателя невозможно.

Если банки и иные кредитные организации имеют право выступать финансовым агентом по договору финансирования под уступку денежного требования с момента получения лицензии Центробанком России на осуществление банковских операций, поскольку этот договор относится к видам сделок, которые кредитные организации вправе совершать в силу закона, то в отношении иных коммерческих организаций законом установлено требование о получении специального разрешения (лицензии) на занятие таким видом деятельности. Практическая сложность применения данной нормы состоит в том, что до сих пор с момента принятия второй части ГК РФ орган, уполномоченный на выдачу лицензий финансовым агентам не определен, соответственно не определен и порядок выдачи такой лицензии, что, конечно же, не может положительно влиять на развитие рынка финансовых услуг в частности и гражданского оборота вообще