Теоретичні аспекти методології порівняльного правознавства

Питання:

1. Функції порівняльного правознавства (наукова, освітня, практична, міжнародна уніфікація права)

2. Поняття порівняльного-правового методу.

3. Методологія порівняльно-правового методу та порівняльного правознавства

4. Основні види, типи й групи досліджень у порівняльному правознавстві

 

1.Функції порівняльного правознавства (наукова, освітня, практична, міжнародна уніфікація права)

Наукова функція

Якщо загальна теорія права структурно складається з таких наукових напрямів, як філософія права, соціологія права, порівняльне правознавство, теорія (позитивного) права, психологія права, юридична техніка тощо, то виникає природне запитання щодо місця порівняльного правознавства в цій структурі та його взаємовідносин з іншими напрямами загальної теорії права.

Відповідь на це запитання проста: вони взаємно перетинаються й впливають один на одного, тому що кожний напрям загальної теорії права використовує порівняль­но-правовий метод, збагачуючи останній специфікою певної галузі права. Так, соціологічна «орієнтація» порівняльного правознавства зумовлює виникнення двох важливих наслідків: по-перше, значно розширюється сам предмет дослідження, а це, в свою чергу, потребує розширення методологічного інструментарію порівняльного правознавства;

по-друге, змінюється підхід до традиційного предмета дослідження, й порівняння має йти далі, не обмежуючись законом, воно має охопити судову практику та всю сферу застосування закону. В зв'язку з цим особливого значення набувають такі соціологічне орієнтовані види порівнянь, як вивчення правосвідомості, правозастосовчої діяльності, а також функціональні порівняння.

При цьому вивчення порівняльного правознавства як наукової дисципліни, на думку К. Осакве, має базуватися на таких аксіомах:

1) право є нормативним відображенням історії, психіки, психології, традицій і культури кожного народу, і тому, природно, в світі не існує й не може існувати двох ідентичних національних правових систем;

2) порівняння правових систем вимагає інтелектуаль­ної об'єктивності, й тому в порівняльному правознавстві немає і не може бути місця релігійним або культовим упередженням проти тієї чи іншої правової системи або проти певного народу;

3) порівняльне правознавство потребує діалектичного підходу до вивчення правових систем, кожна з яких має свої позитивні й негативні аспекти, а також зацікавленості у вра­хуванні та застосуванні досягнень інших правових систем;

4) незважаючи на історичні й інші відмінності правових систем, загальновизнаним є процес їх зближення та взаємозбагачення;

5) правові системи більшою мірою подібні одна до одної в галузі приватного права, ніж публічного права. Це пояснюється тим, що принципи ринкової економіки є універсальними й відображені в усіх сучасних кодексах приватного права, тоді як принципи публічного права не­охоче використовують у правових системах інших країн;

6) порівняльне правознавство заохочує й схвалює залучення та використання ідей різних правових систем, але таке перенесення ідей однієї правової системи до іншої вимагає уважного й пильного аналізу щодо їхньої сумісності;

7) мета порівняльного аналізу правових систем — не хвалити одну систему та критикувати іншу, а усвідомити істо­ричні умови формування й функціонування кожної з них.

Соціологія права в кожній державі має справу насамперед з чинним національним правом. Однак воно не обмежується тільки цим об'єктом і розширює коло своїх досліджень, звертаючись до зарубіжного права. Порівняльне правознавство характеризує основні правові системи, визначає їхнє місце й значення на правовій карті світу, вивчає шляхи розв'язання загальної соціальної проблеми в різних правових системах, тобто постійно оперує іноземним правовим матеріалом, вивчаючи взаємовідносини правових систем сучасності. Використання матеріалів порівняльно-правових досліджень дозволяє теорії права піднятися на більш високий рівень узагальнень, оперувати найновішим зарубіжним правовим матеріалом.

Досить широко порівняльний метод застосовується в історико-правових дослідженнях, причому в двох формах: у формі одночасного (синхронного) порівняння об'єктів дослідження в минулому, а також у формі порівняння одного чи кількох об'єктів дослідження в різний час (діахронне порівняння) для розв'язання тих чи інших проблем. Отже, порівняльне правознавство постійно оперує історико-правовим матеріалом, без яко­го неможливо досліджувати сучасні правові системи, які значною мірою є продуктом історичних умов та взаємовпливу правових систем минулого.

Сьогодні в зв'язку з інтеграційними процесами та розвитком міжнародного співробітництва зростає значення міжнародного публічного права. Це вимагає вдос­коналення методів і методик міжнародно-правових досліджень. Порівняльне правознавство надає в розпорядження міжнародного публічного права інструментарій, який дозволяє вивчити більшість його науково-прикладних питань. Так, порівняльний метод широко застосовується, наприклад, для дослідження взаємодії міжнародної та внутрішньодержавної правових систем при уніфікації міжнародних матеріальних норм, у створенні міжнародно-правових звичаїв, загальних принципів міжнародного публічного права тощо.

Значний інтерес до порівняльного правознавства виявляють фахівці з міжнародного приватного права, оскільки всі шляхи вирішення колізій у деяких випадках передбачають звернення до іноземного закону, іноземного (зарубіжного) права.

Але найпринциповіше зауваження багатьох визнаних компаративістів пов'язане з необхідністю відрізняти порівняльне правознавство від простого вивчення зарубіжного права. Перше передбачає аналіз двох і більше правових систем шляхом співставлення їх окремих складників з метою виявлення загальних та/або відмінних властивостей. Вивчення ж зарубіжного права охоплює тільки одну правову систему без її порівняння й співставлення з іншими, що, безперечно, є корисним, але навряд чи стосується порівняльного правознавства. Це лише крок до нього.

Порівняльне правознавство тісно пов'язане з галузевими юридичними науками. Причому якщо галузеві юридичні дисципліни значно розширюють проблематику порівняльного правознавства, то останнє надає галузевим наукам матеріал для теоретичних узагальнень на більш високому рівні. В зв'язку з цим виникло питання: чи не можуть галузеві порівняльні дослідження набути відносної самостійності, у результаті чого поряд із галузевими юридичними науками з'являються галузеві порівняльні дисципліни, наприклад порівняльне конституційне право, яке широко викладається в бага­тьох юридичних навчальних закладах, порівняльне цивільне право тощо.

Поки що більшість теоретиків порівняльного правознавства не підтримують цю ідею та вважають за необхідне включати їх до існуючих правових галузевих наук.

До того ж порівняльне правознавство як наукова дисципліна виходить з того, що істина пізнається в порівнянні. Тим більше що в сучасних умовах більш важливу роль порівняно з науковим відіграє порівняльне правознавство: воно використовується в приватному й публічному міжнародному праві, в судових рішеннях і в транснаціональній юридичній практиці в умовах сучасного інтегрованого світового правового простору.

Освітня функція

Пріоритет у вивченні порівняльного правознавства, безперечно, належить західній науці. Проте викладання порівняльного правознавства й іноземного права в західних, зокрема західноєвропейських, університетах не є провідною дисципліною. Вважається, що зарубіжне право й порівняльне правознавство є доповненням, цікавим з точки зору загальної правової культури та ко­рисним для спеціалістів з міжнародних відносин, хоча більшості юристів вони не потрібні, оскільки для них головним є знання права своєї країни.

Знайомство з учбовими програмами й посібниками американських, французьких, англійських та деяких інших західноєвропейських інститутів, факультетів і кафедр порівняльного права свідчить, що в різних країнах ця галузь знань відрізняється з точки зору як змісту, так і організаційної структури тих навчальних закладів, де вони викладаються, залежно від різниці в розумінні завдань та мети порівняльного правознавства. Так, у Франції й Німеччині порівняльне правознавство має теоретико-філософський характер, у США — вирішує завдання прагматичного, емпіричного характеру. В більшості інших країн порівняльне правознавство сприймається як вступ до французького, німецького та англійського права. Найчіткіше порівняльне правознавство як самостійна навчальна дисципліна відмежовується у Франції, де воно зведене в учбовий курс порівняльного правознавства, побудований на відомій праці Р. Давіда «Основні правові системи сучасності».

І останнє зауваження щодо освітньої функції, на яке звернув увагу К. Осакве.Річ у тім, що у Франції й Німеччині ця навчальна дисципліна має більш правильну назву, а саме: «порівняння права», а не «порівняльне право». Оскільки ж ці країни вважаються батьківщиною порівняльного правознавства, можливо, їхній варіант назви більш глибоко розкриває природу цієї дисципліни, хоча він і не набув загальноправового й світового визнання.

Практична функція

Порівняльне правознавство — це відносно са­мостійний напрям юридичних знань і досліджень, метою якого є вивчення зарубіжних правових систем та інститутів, зорієнтоване на розвиток національного права й вирішення його науково-прикладних завдань.

Кардинальна політична й правова реформа в сучасній Україні, розвиток її міжнародних відносин зумовлюють важливе значення вивчення зарубіжного й світового досвіду з метою оптимального та широкомасштабного оновлення законодавства.

Саме тому порівняльне правознавство — це незамінний інструмент вдосконалення національного права, незалежно від того, про яку галузь йдеться. Адже в усі часи законодавці в своїй діяльності так чи інакше використовували юридичний досвід інших країн.

Компаративісти світу вважають, що досвід, накопичений іншими народами, — це невичерпне джерело, корисне при здійсненні будь-яких значних реформ національного законодавства. Але, на жаль, автори багатьох праць такого спрямування, як правило, обмежуються загальними деклараціями, без будь-яких спроб узагальнити наявний емпіричний матеріал, тобто практику самої законодавчої діяльності з урахуванням як позитивного, так і негативного зарубіжного досвіду.

Особливо цінним є те, що, створюючи новий правовий акт, національний законодавець звертається до вже існуючої норми зарубіжного права, тобто до такої, яка вже має певний досвід практичного застосування.

В компаративістській літературі висвітлюються різні конкретні форми й способи використання порівняльного правознавства законодавцем. Зазначається, що практично всю законопроектну роботу здійснює безпосередньо сам законодавець, а точніше — парламентські комітети (комісії), урядові служби, міністерства. Однак практика показує, що масштаби використання порівняльно-правових даних зростають тоді, коли до законопроектної роботи залучається юридична наука в особі наукових установ, університетів, окремих вчених. Таке залучення може відбуватися в різних формах: шляхом отримання відповідних наукових довідок, висновків та експертиз; шляхом включення вчених до відповідних робочих комісій; шляхом використання порівняльно-правових досліджень, висновки та рекомендації яких мали 6 зацікавити законодавця тощо.

Австралійський юрист Л. Сертома, в свою чергу, спробував класифікувати труднощі, з якими зустрічається законодавець при використанні порівняльно-правових даних. Він поділив їх на чотири групи:

1) формальні — труднощі збору й пошуку відповідних матеріалів та мовні труднощі;

2) психологічні — сталі установки;

3) прагматичні — труднощі в одержанні готових прикладних висновків і моделей;

4) освітні — незадовільна підготовка й кваліфікація осіб, які беруть участь у законодавчому процесі.

Крім того, до цієї класифікації німецький компаративіст У. Дробниг додав фактор часу, наприклад, у ситуації, коли законопроект потрібен швидко, а на серйозне ознайомлення із зарубіжним досвідом немає часу.

Природно, що об'єктом порівняльного аналізу в процесі законотворчої діяльності може бути й право своєї держави, особливо у випадку історико-порівняльного аналізу нормативних рішень певної проблеми, які неодноразово змінювалися, або у випадку аналізу федеративної структури законодавства для вдосконалення законодавства суб'єктів федерації.

Нарешті, порівняльне правознавство відіграє важливу роль у процесі міжнародної уніфікації та гармонізації права, що швейцарський юрист К.Х.Еберт вважає головною метою порівняльного правознавства. На його думку, подальше існування людства потребує не тільки політичної та економічної інтеграції світового співтовариства, а й правової. Це вже відчувається в процесах, що охоплюються такими поняттями, як «людський вимір», «європейський правовий простір» тощо.

Міжнародна уніфікація права

Однією з важливих функцій порівняльного правознавства є підготовка проектів міжнародної уніфікації права. Основним інструментом уніфікації був і залишається так званий «одностайний закон», що розробляється експертами порівняльного права. До того ж по­шук подібності й відмінностей у правопорядках країн світового співтовариства, як і оцінка існуючого регулювання з точки зору його збереження або заміни новим, неможливі без попередніх порівняльно-правових досліджень при проведенні уніфікації, спрямованої на полегшення міжнародно-правового співробітництва.

В другій половині XIX ст. з'явилися перші спроби уніфікації права, які були викликані практичними по­ребами, зокрема розвитком торгівлі та міжнародних відносин. Саме цьому процесу, проектам, що існували, та практичним спробам створення єдиних загальних у світовому масштабі норм, зокрема у вигляді міжнародного залізничного та міжнародного вексельного права, а також міжнародного захисту товарних знаків, В.М. Корецький у 1927 році присвятив свою статтю «Уніформізм у праві».

Визначальною рисою уніфікації було й залишається прагнення, по-перше, забезпечити чіткі гарантії в галузі міжнародної торгівлі, а по-друге, запобігти за допомогою одностайних актів тим складнощам та невизначеностям, які народжуються завдяки колізіям законів. До цього слід додати віру певних груп юристів у можливість створення міжнародного міждержавного законодавства без шкоди для суверенітету держав. Уніфікація, як і в цілому міжнародний рух, зустрічається з певними перешкодами й труднощами. Опір чинять перш за все держави, які ревно оберігають свій суверенітет. До того ж суспільній думці тією чи іншою мірою властива недовіра до норм іноземного походжен­ня або міжнародного характеру. Ця негативна тенденція посилюється в зв'язку з труднощами одностайного за­стосування закону.

Судді та юристи намагаються підпорядкувати міжнародні норми своїй національній техніці та внутрішньому праву. Звідси й розбіжності в тлумаченні одного й того самого одностайного тексту в різних країнах — учасницях міжнародних угод. У результаті одностайний закон по-різному тлумачать у процесі його застосування.

Слід відрізняти уніфікацію національну від уніфікації міжнародної. Національна уніфікація є наслідком співставлення декількох правових порядків у межах однієї країни та вибору між ними. Міжнародну уніфікацію здійснюють незалежні держави, й вона може бути спонтанною або, навпаки, свідомою та бажаною.

Свідома уніфікація реалізується трьома основними способами:

1) шляхом укладення конвенції (це стало класичною формою), що містить одностайний закон. Така конвенція зобов'язує всі держави, що її підписали, привести норми національного законодавства у відповідність до норм одностайного закону (конвенції);

2) шляхом спільної розробки правових норм, які потім інкорпоруються до національного права держав, які брали участь у їх розробці. Але такі держави не обмежені при цьому якимось апріорним зобов'язанням, і кожна країна сама вирішує, коли, в якому обсязі та в якій формі відбудеться ця інкорпорація;

3) шляхом підготовки певною офіційною або приватною організацією типового закону або закону-моделі, який пропонується законодавцям різних держав. Законодавці можуть прийняти цей закон повністю, частково або в модифікованому вигляді, як вони вважатимуть за необхідне.

Як приклад можна навести Арбітражний регламент ЮНСІТРАЛ, який був прийнятий Резолюцією ГА ООН 31/98. Він покладений в основу Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» від 24 лютого 1994 року.

За кількістю учасників міжнародна уніфікація може бути двосторонньою або багатосторонньою. В першому випадку участь беруть дві країни-учасниці, в другому — декілька країн-учасниць, які діють на основі загально­прийнятої міжнародно-правової регламентації. Слід також відрізняти регіональну та універсальну уніфікацію. Регіональна зазвичай охоплює декілька сусідніх країн або країн, об'єднаних у певну політико-економічну групу. Універсальна уніфікація охоплює будь-які країни; є відкритою для країн, у тому числі тих, які представляють різні суспільні системи. Залежно від цілей міжнародної уніфікації, остання може бути тотальною або частковою.

При тотальній уніфікації держави, що дійшли згоди, діють одностайно й у внутрішній сфері, й у міжнародній, тобто реалізовують усі юридичні наслідки, до яких мала призвести уніфікація. При частковій уніфікації, навпаки — одностайні норми діють тільки в сфері міжнародних відносин, а внутрішній правопорядок держав-учасниць не заперечує впливу уніфікаційної конвенції.

Загальні умови уніфікації мають тенденцію до спрощення внаслідок зростання кількості організацій та угод регіонального характеру. Найсерйознішим кроком у цьому напрямі став розвиток регіональних організацій, які, природно, також прагнуть уніфікації.

З точки зору уніфікації, факт існування міжурядових та міждержавних регіональних організацій пов'язаний з їхніми очевидними перевагами. Необхідність їх створе­ня й структуру визначають самі країни; ці організації ма­ють активно працювати в напрямку уніфікації, в єдиних геополітичних рамках і вирішувати схожі проблеми схожим способом.