Не только структурные подразделения федеральных органов исполнительной власти, но даже федеральные органы этих органов не вправе Издавать нормативные акты

Субъекты издания (запрет на издание структурными подразделениями государственных органов).

Виды нормативных правовых актов – нельзя сказать, что вопрос о них носит какой-то принципиальный характер. Ну да, Постановление № 1009 определяет некоторые примерные виды нормативных актов, которые издаются федеральными органами исполнительной власти, но в целом нет никаких строгих ограничений и условий, которые определяли бы виды нормативных актов, издаваемых органами исполнительной власти (за исключением Правительства, в отношение которого закон о правительстве устанавливает, что оно издает постановления и распоряжения – четко названы акты, которые издаются правительством).

В некотором смысле нормативные акты делятся на 2 части – например Постановление Правительства и инструкция, которая утверждается этим постановлением. В данном случае постановление есть вид акта, который вправе издать данный орган, а инструкция – это то, что по существу является нормативным актом, регулирующим соответствующие правоотношения. При этом они имеют тесную внутреннюю взаимосвязь – нельзя сказать, что они действуют отдельно друг от друга, в любом случае в той же инструкции будут регулироваться вопросы, которые входят в компетенцию соответствующего органа. Цель этого разделения – во многом техническая: в постановлении решаются вопросы, связанные с утверждением нормативного акта, отменой ранее действующих актов на эту же тему, механизмом вступления в силу положения, инструкции и т. д. à содержательные вопросы отделяются от технических вопросов, связанных с изданием акта.

Но четко сформулирован в постановлении № 1009 запрет издавать нормативные акты в форме писем и телеграмм. Предполагается, что письмо может написать любой человек – в этом отношении письмо есть некий эпистолярный жанр, который не характерен для нормотворчества органов исполнительной власти. Письмо и телеграмма предполагают конкретного адресата, соответственно и та, и другая форма может рассматриваться как непосредственно относящаяся к переписке между двумя органами, не более. Но в реальности все иначе – центральный аппарат какого-нибудь ведомства может отправить своим территориальным органам письмо, в котором разъяснит действующее законодательство и заодно чего-нибудь от себя припишет. Соответственно, те подразделения, которые его получат, должны будут руководствоваться им как инструкцией (при этом поскольку письмо не рассматривается как нормативный акт, оно нигде не публикуется, не доводится до сведения граждан и организации, из нельзя представить на государственную регистрацию и нельзя требовать их соблюдения – но тут вопрос очень скользкий. Если письмом разъясняется положение закона, то соблюдение чего требуется – этого положения или письма? Играя в такие конструкции очень часто пытаются добиться исполнения писем, но правительство смотрит на это крайне негативно))

 

Стадии издания нормативного акта (говорим о федеральных органах исполнительной власти (потому что урегулировано постановлением № 1009), но на уровне субъектов стадии мало чем отличаются):

– подготовка проекта НПА. С одной стороны можно думать, что речь идет о чисто технической работе, но на самом деле это не совсем так и в реальности некоторые федеральные органы исполнительной власти наделены полномочиями по инициированию принятия нормативных актов других федеральных органов исполнительной власти (например, правительства). Министерство, которое отвечает за разработку государственной политики в определенной сфере, должно следить за необходимостью принятия нормативных актов правительства в соответствующей сфере и готовить их проекты, соответственно, инициировать принятие нормативных актов правительства. В этом отношении подготовка проекта может рассматриваться одновременно как инициатива принятия, а это уже по факту полномочие, которое предоставляется органам исполнительной власти.

Если инициатива выражается в рамках одного органа (одно из подразделений органа выступила с инициативой издания приказа органа и начинает разрабатывать проект), то здесь действительно речь идет о технической подготовке текста в соответствии с правилами постановления № 1009.

Подготовка проекта предполагает, что в ней должны участвовать заинтересованные подразделения или органы и по общему правилу должно участвовать юридическое подразделение со ответствующего органа исполнительной власти.

Когда текст проекта подготовлен, наступает 2 стадия

– согласование и экспертиза. Если речь идет о согласовании внутри органа исполнительной власти между его подразделениями, то в этом случае вопрос касается максимум внутренней организации работы, взаимодействия подразделений, которое не регламентировано на уровне постановления Правительства, а определяется внутренними регламентами соответствующих органов.

Но если речь идет об издании нормативного акта, который затрагивает компетенцию других федеральных органов исполнительной власти, то согласование должно осуществляться с соответствующими органами.

На стадии согласования предполагается, что заинтересованные органы должны ознакомиться с его содержанием и дать одобрение с точки зрения того, соответствует ли акт законодательству (хотя это скорее предмет экспертизы) и не затрагивает ли он в чрезмерном объеме компетенцию соответствующих органов исполнительной власти (нет ли вторжения в чужую компетенцию органом, издающим нормативный акт).

При издании нормативного акта и прохождении им процедуры согласования нужно иметь в виду, что в советское время имела место практика (сейчас - редко) совместного издания нормативных актов несколькими органами исполнительной власти. Совместный нормативный акт регулирует сферу, относящуюся к компетенции нескольких органов исполнительной власти и происходит утверждение одного и того же нормативного акта решениями двух и более руководителей соответствующих органов. В этом случае предполагается, что нормативное регулирование включено в компетенцию и того, и другого органа. При согласовании такого не происходит – оно направлено как раз на то, чтобы убедиться, что при издании нормативного акта орган не затрагивает чужую компетенцию.

При подготовке нормативного акта возможно проведение экспертизы. На федеральном уровне она проводится Министерством юстиции по запросу соответствующего федерального органа исполнительной власти. Она радикально отличается от той экспертизы, которую минюст проводит на стадии государственной регистрации нормативного акта – результаты такой предварительной экспертизы на стадии подготовки носят рекомендательный характер, в отличие от экспертизы, проводимой на стадии государственной регистрации здесь нет императивности.

– Утверждение акта. В отношении утверждения нормативного акта нужно обратить внимание на то, что в зависимости от характера внутреннего управления, организационной структуры органа, решения об утверждении акта принимаются по разному: 1) если это орган единоначальный, то акт утверждается путем его подписания руководителем данного органа. Здесь может возникать вопрос разграничения утверждаемых руководителем актов, которые направлены на внутреннюю организацию работы и актов, которые руководитель издает во исполнение полномочий соответствующего органа исполнительной власти. Разница между ними в том, каким образом могут передаваться полномочия руководителя по утверждению – если полномочие по утверждению внутренних актов может легко передаваться заместителям руководителя, то вопрос о передаче полномочий по утверждению актов, реализующих компетенцию органа – это вопрос, который не относится к вопросам внутренней организации органа, поэтому акт подписывается либо самим руководителем либо исполняющим обязанности руководителя. 2) если речь идет о коллегиальном органе, то утверждение нормативного акта связано с принятием его текста на заседании, голосованием по проекту этого акта, соответственно подписывается он председателем соответствующего органа. Эта подпись не имеет того значения, которое имеет подпись, например, министра под приказом министерства, подпись подтверждает, что нормативный акт был обсужден и по нему было принято решение на заседании коллегиального органа. В случае, если на заседании коллегиального органа председательствует не председатель, а его заместитель (или как в случае с правительством - президент), то в такой ситуации должно подписывать лицо, председательствовавшее на заседании

– государственная регистрация. Государственную регистрацию в отношение актов федеральных органов исполнительной власти Государственная регистрация состоит из двух стадий

Экспертиза изданного нормативного акта. Здесь экспертиза носит уже более императивный характер и с ее проведением связываются вполне конкретные правовые последствия. Экспертиза проводится по двум направлениям – 1) требует ли нормативный акт обязательной государственной регистрации (оценивается ли акт вообще нормативным, если да, то относится ли он к одной из трех категорий, требующих обязательной государственной регистрации (ниже)). Если минюст считает, что акт не является нормативным или не относится не к одной из трех групп, он сообщает об этом федеральному органу исполнительной власти. 2) Содержательная экспертиза – экспертиза с точки зрения того, соответствует ли изданный акт требованиям действующего законодательства, постановлениям правительства, указам президента и актам вышестоящих органов исполнительной власти (последнее немного странно, потому что службы и агентства подчиняются правительству (президенту), а министерствами координируются, соответственно, кроме правительства вышестоящих органов исполнительной власти по отношению к ним больше нет, ТОФОИВ издавать нормативные акты не могут)

Государственная регистрация. Если минюст приходит к выводу, что акт подлежит обязательной государственной регистрации, то он регистрируется[S21]. Государственная регистрация служит цели предварительного контроля со стороны специализированного органа в лице министерства юстиции за нормотворчеством федеральных органов исполнительной власти. Но при этом механизм гос. регистрации существует не только за нормотворчество федеральных органов исполнительной власти, но и органов исполнительной власти субъектов РФ -

В частности, на федеральном уровне ведется реестр НПА федеральных органов исполнительной власти. Что касается субъектов федерации, то в 2001 году появилось постановление правительства о введении регистра НПА субъектов РФ. В этом регистре регистрируются те акты, которые издаются на уровне субъектов, в том числе акты органов исполнительной власти. Этот регистр предполагается как несколько иная форма контроля, потому что в него включаются акты без обязательной экспертизы, которая могла бы повлиять на вступление в силу и действие нормативного акта, здесь речь идет скорее об учете. Если минюст обнаружит, что акт противоречит законодательству (в процессе учета ведется мониторинг), то он потребует от органа субъекта внести в него изменения, но в данном случае здесь нет столь сильной связанности органа мнением минюста (в конечном счете дело может дойти до суда и суд будет решать, каким образом оценивать нормативный акт органа исполнительной власти субъекта). Если же говорить об актах федеральных органов исполнительной власти, то здесь минюсту не требуется прибегать к помощи прокуратуры или суда, достаточно просто заблокировать акт отказом в его государственной регистрации (т. е. признать, что акт подлежит государственной регистрации и признать, что он противоречит действующему законодательству)

– опубликование и вступление в силу. Это завершающая стадия порядке издания нормативного акта. Она урегулирована Указом Президента № 763. Указ определяет разные правила вступления в силу актов и механизмы их опубликования в зависимости от того, о каких актах идет речь. Если нормативный акт содержит сведения, которые относятся к государственной тайне, то его не публикуют и после государственной регистрации он вступает в силу немедленно. Те, которые сведений, составляющих государственную тайну, не содержат, и входят в те 3 группы нормативных актов, которые подлежат обязательной государственной регистрации и обязательному опубликованию, после государственной регистрации подлежат опубликованию и вступают в силу через определенное количество дней после опубликования (см. в Указе № 763).

Может ли акт вступить в силу раньше, чем о нем станет известно? Из конституционных принципов обязательности опубликования нормативных актов следует, что нормативный акт в любом случае должен вступать в силу не раньше, чем он будет опубликован (момент вступления в силу может переноситься на более позднее время, но не на более раннее)

Обратная сила нормативных актов – здесь действует тоже конституционное требование, что и для законов. Акты, ухудшающие положение гражданина, устанавливающие дополнительные обязанности, не могут применяться с обратной силой. Улучшающие – должны применяться с обратной силой

Когда нормативный акт перестает действовать? Действие нормативного акта окончательно прекращается только в связи с его отменой (органом, который его издал или тем, кому перешли его нормотворческие полномочия). Ситуация изменения действующего законодательства может вызвать то, что акт фактически перестает действовать (не может применяться), но формально продолжает оставаться неотмененным

Есть три группы нормативных актов, которые установлены постановлением Правительства № 1009 и указом президента № 763. Они выделяются среди прочих тем, что они требуют обязательной государственной регистрации и опубликования

1) Нормативно-правовые акты, которые затрагивают права и свободы граждан

2) Которые носят межведомственный характер

3) Которые регулируют правовой статус организаций (например, которые определяют положение федерального органа исполнительной власти и т. д.)

Требования к нормативным актам и
последствия их несоблюдения

В советской литературе обсуждались требования к актам органов исполнительной власти – там фигурировали такие категории как обоснованность, целесообразность. Это все сегодня стало неактуальным, потому что те требования, которые лежат за пределами законности, они не могут быть основанием для предъявления юридических претензий к нормативному акту и, следовательно, юридического значения не имеют à

Если говорить, о реально правовых требованиях, то они сводятся к требованию законности, законности по

1) Форме

2) Процедуре (соблюдена ли процедура издания акта)

3) Содержанию (соответствие формально букве закона и соответствие тем целям, задачам и принципам, которые определены законом)

Все эти требования могут быть использованы при аргументации в случае оспаривания акта. Для целей оспаривания нормативных актов есть некая тенденция оценивать содержание нормативных актов по правилам, которые представляют собой явную аналогию с ситуациями оспаривания сделок ввиду нарушений требований, которые к сделкам предъявляются. В гражданском праве сделки делятся на оспоримые и ничтожные, соответственно есть общая тенденция применять аналогичные критерии к административным актам. Но на практике дело не ограничивается констатацией того, что акт оспорим или ничтожен. Граница между ничтожными и оспоримыми актами весьма расплывчата. Соответственно, мы можем говорить о трех степенях порочности нормативного акта (идем по усилению дефектов. Критерий классификации -то насколько существенный характер носит допущенное нарушение с точки зрения материально-правовых последствий, т. е. с точки зрения того, чем грозит допущенное при издании акта нарушение)

– несущественность недостатков (при несущественных нарушениях – допущенные нарушения не приводят к нарушению прав тех лиц, для которых акт обязателен. Несущественные нарушения касаются процедуры издания. Может ли орган, который установил особую процедуру издания нормативного акта, издавать акт с нарушением установленной им же процедуры? Ответ – несоблюдение процедуры, установленной для внутреннего механизма согласования нормативных актов не влечет недействительности этого акта в любом случае, потому что оно не может рассматриваться как посягающее на чью-то компетенцию, требовать, чтобы такой акт был признан недействующим невозможно. Когда речь идет о согласовании между одноуровневыми органами исполнительной власти и такое согласование не осуществляется, то здесь уже могут возникнуть претензии чисто правового характера, если этот акт в итоге вторгся в компетенцию органа, с которым требовалось согласование и нарушил сферу его полномочий)

– оспоримость (означает, что в случае оспаривания нормативный акт он может быть недействующим – опровергнут в судебном порядке или в порядке административной отмены вышестоящим органом исполнительной власти в случае, если при его издании были допущены нарушения, неуказанные в нормативных актах, в качестве оснований для безусловной ничтожности – т. е. с одной стороны нарушение достаточно существенные, но ничтожности нет, потому что ничтожность требует именно формального указания на то, что конкретный порок (дефект) нормативного акта. В этом отношении оспоримость существует как общее правило, характеризующее акты, которые изданы с нарушением установленных правил. Оспоримость предполагает, что суд (вышестоящий орган исполнительной власти) оценивает, насколько изданный нормативный акт соответствует требованиям действующего законодательства и актам органов исполнительной власти более высокой юридической силы. Оспоримость предполагает, что любое лицо, затронутое действием оспоримого акта, может потребовать признания его недействующим. Оспоримость при этом сопровождается презумпцией законности, причем в отношении механизма судебного обжалования она в действующем ГПК весьма сомнительная – гражданин, оспаривающий нормативный акт должен доказать, что актом затронуты его права и свободы, а орган, издавший акт, должен доказать, что акт он издал на основании закона. Возложение бремени доказывания законности нормативного акта на орган его издавший опровергает презумпцию законности и именно в судебном процессе такой презумпции фактически нет. Но что касается досудебного механизма, механизма применения в административных отношениях, то там как раз действует такая презумпция – любой нормативный акт считается действующим до тех пор, пока он не будет отменен судом или вышестоящим органом исполнительной власти кроме ситуаций ничтожности)

– ничтожность (позволяет не исполнять предписания нормативного акта в связи с тем, что он недействителен априори, с момента его опубликования. Это ситуация, когда гражданин может отказываться выполнять требования органа исполнительной власти и ему ничего за это не будет. Поскольку такая ситуация не способствует стабильности функционирования государственной власти и может привести к полной дезорганизации в деятельности исполнительной власти, она рассматривается как ситуация исключительная – ничтожность может возникнуть только если у нормативного акта есть настолько существенный порок, что его ни при каких обстоятельствах нельзя считать действующим. Единственная ситуация, когда мы можем говорить о практической применимости категории ничтожности нормативного акта, это ситуации, когда нормативный акт издан с тем нарушением, которое прямо указано в нормативных актах в качестве основания для его ничтожности. Например, постановление правительства № 1009 и указ президента №763 устанавливают, что если акт не опубликован для всеобщего сведения, то он является ничтожным – в этом случае можно говорить о том, что есть порок,1) достаточно серьезный, т.к он нарушает права граждан, 2) при этом этот порок не требует никакой оценки 3) и этот порок прямо указан в качестве основания для признания акта ничтожным. При наличии этих трех условий можно отказываться исполнять акт органа исполнительной власти. При этом в практике достаточно часто может возникнуть ситуация, когда такой нормативный акт сложно будет оспорить – прокурор обращается в суд с требованием признать нормативный акт недействующим в связи с тем, что он не опубликован, иными словами “применить к нему последствия ничтожности” - в судебном порядке установить, что акт не опубликовании не подлежит применению. Суды в ответ пишут – мы не можем считать этот акт юридически действительным, он ничтожен и не порождает никаких последствий, юридически не существует оспаривать тут просто нечего. Отсутствие законодательного регулирования последствий признания акта ничтожным оставляет довольно много неопределенности и заставляет говорить о том, что применение ничтожности затруднено с точки зрения использования средств принудительной отмены такого акта и может заключаться только в фактическом неисполнении. Прибавило бы юридической определенности, если бы был механизм признания акта недействующим в связи с ничтожностью)

Понятие, особенности и сфера приме-
нения административных договоров

Административный договор – это соглашение, заключаемое государственным органом в рамках реализации его публично-правовых полномочий и направленное на осуществление публично-правовой, властной деятельности Российской Федерации или субъекта Российской Федерации

Возможно ли существование такого явления как административный договор? По этому поводу споры не утихают. Основные аргументы против

Для административного права характерна властность – любые административные правоотношения связаны с осуществлением власти. Следовательно, при осуществлении власти нет никаких других вариантов кроме одностороннего властного волеизъявленияàВсе, что касается реализации административных полномочий так или иначе может быть связано только с изданием административных актов или с совершением юридически-значимых действий à договор в административных правоотношениях не допустим в принципе, потому что он может использоваться только для прикрытия реальной односторонне направленной власти государственных органов, которые осуществляют административные функции. Если есть договор, значит это договор гражданско-правовой, но не административный.

Во многих ситуациях такая логика оправдана реальным положением вещей, но тем не менее такая точка зрения современным условиям не соответствует, в первую очередь условиям административной реформы, которая предполагает, что государство разворачивается к человеку лицом и строит свои отношения с гражданами не на принципах командования, а на прицнипах сотрудничества (не во всех случаях конечно – когда речь идет о задержании правонарушителя, то там остается властность и применение юридической силы, если потребуется. Имеем в виду только обычное течение жизни). Если государство будет соотносить свою деятельность с интересами частных лиц, в том числе если интересы государства и частных лиц будут согласовываться в том числе в юридической форме, то это будет куда более эффективнее, чем диктовка государством своих условий. Для достижения цели государству необходима поддержка граждан, которую оно разумеется не получит, если будет обращаться с гражданами в стиле командования

Если мы признаем существование административного договора, то встает вопрос – любые ли договоры, заключаемые государственными органами, могут признаваться административными? Позиции -

1) Любые договоры, заключаемые государственными органами можно считать административными.

2) В деятельности государственной администрации можно выделять как административные договоры, так и договоры принципиально иной природы (прежде всего гражданско-правовые).

3) Любые договоры, которые заключаются государственными органами носят гражданско-правовой характер.

Когда мы смотрим на эту ситуацию практической точки зрения, у нас появляются несколько обстоятельств, которые затрудняют решение вопроса о квалификации договора, которые затрудняют решение вопроса о квалификации договора -

1) Государство, даже осуществляя деятельность в форме участника Гражданского Оборота, даже заключая сделки, все равно преследует определенный публичный интерес, оно все равно не действует в частном интересе как другие участники гражданского оборота и с этой точке зрения говорить о гражданско-правовом договоре в его исконном с точки зрения правовой природы смысле достаточно сложно, т. к. они заключаются участниками гражданского оборота прежде всего в своем интересе, коих у государства обнаруживаться не должно. Тем более государство – субъект достаточно специфический, в реальности государство не может выступать в гражданском обороте самостоятельно и действует только через свои органы. В конечном счете, получается, что отличить ситуации, когда государственные органы представляют государство как субъект публичного права и ситуации, когда государственные органы представляют государство как субъект гражданского права, бывает достаточно трудно.

2) Законодательство не знает понятия административного договора – нет такого термина, нет отдельного правового регулирования административного договора, есть общие положения об обязательствах ГК, где есть ряд статей, которые регулируют порядок заключения, исполнения, расторжения и т. д. договоров. Если возникает конфликт с заключением какого-либо договора, то суды государственные органы имеют явственную склонность апеллировать к положениям Гражданского кодекса, потому что больше не к чему, и здесь им приходиться обосновывать, что речь идет именно о гражданско-правовом договоре, а не об административном.

Собственно все эти обстоятельства сильно затрудняют возможность выделить административный договор и отделить от гражданско-правового договора (например, договор поставки для государственных нужд – с одной стороны речь идет о государственных нуждах (если говорить о закупке каких-либо товаров, то государственный орган закупает что-либо даже не для своих нужд, а для нужд целого ряда государственных структур), с другой – речь идет о закупке определенного товара. Это будет гражданско-правовой договор, т. к здесь однозначно идет речь именно об имущественных правоотношениях, которые обладают очень явственными признаками, которые характерны для отношений, возникающих из гражданско-правовых договоров. По содержанию договор подпадает под регулирование гражданского законодательства и с этой точки зрения считаться административным не может.

Что же может тогда считаться административным договором?

Административный договор отличают следующие особенности:

1) регулируется нормами публичного права (не только с точки зрения механизма заключения, но и с точки зрения содержания этого договора, т. е его содержание должно предполагать некий специальный режим осуществления полномочий органа исполнительной власти. Этот специальный режим предполагает, что отношения, оформляемые с помощью договора, будут публичными, а именно административными правоотношениям)

2) обеспечивается защита общественных, публичных интересов (Признак предполагает наличие публичного интереса. Если государственный орган удовлетворяет собственные организационные потребности, то имеет место договор, который не может считаться административным. Это договор связанный, например, с материально техническим обеспечением государственного органа. В этом отношении нужно разделять общий публичный интерес, заложенный в основу реализации исполнительной власти и интерес, который преследует конкретный государственный орган, связанный с организацией его работы.)

3) одна из сторон административного договора – государственный орган, заключая этот договор, орган реализует свою публично-правовую компетенцию и действует в рамках публично-властных полномочий, которые ему предоставлены в системе исполнительной власти; Когда орган реализует свою гражданскую правоспособность, он не может рассматриваться как участник административного договора

4) заключение административного договора – сложный юридический состав, включающий, помимо собственно договора, также односторонний административно-правовой акт (например, при поступлении на государственную службу - служебный контракт и приказ о назначении на должность). Этот признак вообще характерен для механизма принятия решений в органах исполнительной власти и поэтому в меньшей степени позволяет нежели остальные позволяет отличить гражданско-правовой, от административного. (Например, приватизация – понятно, что, в конечном счете, приватизация состоится заключением договора купли-продажи, но этому все равно должно предшествовать принятие нескольких административных актов)

Административные договоры можно разделить на следующие виды:

– (I) договоры, заключаемые внутри системы государственной администрации и связанные с регулированием внутренних административных правоотношений: служебный контракт и соглашение о передаче полномочий между органами исполнительной власти (ст.26.8 Закона №184-ФЗ). Если соглашение еще играет реальную роль в регулировании передачи исполнения части полномочий, то служебный контракт фактически правового значения почти не имеет – в основном все условия прохождения государственной службы определяются нормативными актами императивно.

– (II) договоры, заключаемые между государственными органами и частными лицами: инвестиционные договоры различных видов (кафедра коммерческого права не согласна[S22] с тем, что это административные договоры, считает их гражданско-правовыми). – соглашение о разделе продукции, концессии (Федеральный закон от 21.07.2005 N 115-ФЗ "О концессионных соглашениях"). Договор концессии – то, что отличает его от договора аренды объекта, находящегося в государственной собственности, есть некий специфический публичный интерес в реализации проекта и ряд специфических обязательств, связанных с этой заинтересованностью, которые возлагаются на концессионера в связи с участием в концессионном проекте.