Соотношение 4 основных определений права

Соотношение предполагает упразднение эксцессов каж­дого типа понимания права, заключающихся в возведении своей позиции в абсолют, в попытках вытеснить другие виды понима­нии права, тогда как каждый из них характеризует одну из сто­рон иного сложного явления.

Такая постановка вопроса не нова. Как пишет Д. Уолкер, «в современной юриспруденции растет признание того, что все подходы к юридическому мышлению вносят определенный разлад в понимание права», что «было бы ошибочно подходить к исследованию права исключительно с какой-либо одной точки зрения: полное понимание требует, чтобы все они были ис­пользованы».

Хотя в отечественной литературе все еще преобладают поиски единого определения, тенденция к сближению и сопоставлению разных подходов постепенно набирает силу. Она нашла выражение в работах чл.-корр. РАН Е.А. Лукашевой, профессора О.Э. Лейста, В.К. Бабаева, В.А. Туманова, В.В. Лазарева, И.Ю. Козлихина, Ф.М. Раянова, М.Н. Марченко и др.

 

Рассмотрим вкратце с этой точки зрения описанных выше 4 основных типов понимания права.

Начнем с позитивизма, который, как уже было сказано, подразделяется на 2 вида: юридический (т.е. нормативизм: право есть совокупность норм) и социологический (право есть со­вокупность конкретных решений уполномоченных органов и реальных правоотношений).

Видимо, противоречие между позитивистским («формаль­ный») и идеальным («субстанциональным», «сущностно-оценочным») пониманием права снимается внесением одной поправки и уточнения: речь идет не о явлении права вообще, а о позитивном праве, т.е. действующем, официально признанном в определенной стране в определенное время. С такой поправкой позитивистское определение не может вызвать возражений ни у представителей естественно-правовой школы, ни у сторонни ков философского понимания права. Кстати сказать, классики юридического позитивизма XIX в., в частности Дж. Остин, не претендовали на универсальное определение, а, наоборот, подчеркивали, что речь идет именно о позитивном, т.е. действующем, праве. К сожалению, эта традиция, свидетельствующая о логической и юридической точности, в последующем была частично утрачена.

Позитивистское понимание права следует признать базовым, или основным, поскольку речь идет об обязательных для всего населения того или иного государства правилах поведения. Граждане обязаны соблюдать именно позитивное право, юристы и суды применяют именно его.

В силу этого важнейшим предметом юридического образования является позитивное право, и даже такая абстрактная научная и учебная дисциплина, как ТГП, призвана анализировать в первую очередь действующее право, хотя задача его усовершенствования постоянно побуждает обращаться к иным аспектам явления права.

Более того, то, что позитивисты называют правом, представляет собой право в узком, строгом или точном смысле слова, как иногда говорят «юридическое право», «право в юридическом смысле», поскольку только действующее право обеспечивает реальную связь прав и обязанностей и гарантирует исполнение предписаний применением к нарушителям государственных санкций.

Реалистический, практический характер является одним из важнейших достоинств позитивистского понимания права. Позитивизм не предполагает непременно положительную оценку действующего права, он допускает, что право может быть как хорошим, так и плохим, как справедливым, так и несправеддивым.

Эксцессы позитивизма начинаются с утверждения, что нравственные, социально-исторические оценки действующего права вообще не нужны или что они находятся за пределами науки про mi, сводящейся в таком случае лишь к объяснению обязательных пори, без критического отношения к ним. Нередко это сочеталось и сочетается с нетерпимостью к другим подходам к праву, к не­признанию их крупного вклада в правовую науку.

 

Противоречия, возникающие между 2 видами позитивиз­ма юридическим (нормативизм) и социологическим, — несмотря на подчас острую полемику, которую ведут их сторон­ники, примиримы и устранимы, если соблюдать определенные условия, или, вернее, считаться с рядом очевидных обстоятельств.

Ведь нормы, под которыми сторонники юридического по­зитивизма понимают право, должны воплощаться в действительной жизни, реализовываться. Вот именно эту реализацию норм в конкретных решениях и отношениях между людьми представители социологической школы рассматривают как право в жизни — не абстрактную общую норму, а ее реальное воплощение в жизни. Иными словами, социологический позитивизм видит право в том, что нормативисты считают реализацией, или применением, права. Эти разногласия не столь глубоки и принципиальны. Их ни в коем случае не следует абсолютизировать.

 

Приверженность к юридическому или социологическому позитивизму в какой-то степени связана с национальными и историческими традициями правовых систем в разных странах. Видимо, не случайно социологическое направление получило распространение в США, где, как и в других англо-саксонских странах (система «общего права»), судебный прецедент традиционно считался источником права. В континентальных европейских странах (романо-германская правовая семья) нормативизм находил опору в том, что основ­ным источником права считался закон. Впрочем, это не поме­шало появлению социологической юриспруденции в Европе и России, а юридического позитивизма в Англии.

 

Свидетельством органического единства 2 видов позитивизма в праве является и отмечаемая многими исследователями тенденция сближения 2 правовых систем — романо-германской и системы «общего права». В странах «общего права» возрастающую роль играет законодательство, сужая тем самым сферу действия судебного прецедента, и наоборот, в странах, относимых к романо-германской правовой семье, все активнее ставится вопрос о влиянии прецедентов или какого-то их подо­бия на содержание права.

Разумеется, сочетание нормативистского и социологического подхода предполагает отказ от эксцессов как того, так и другого.

Об эксцессах нормативизма говорилось выше. К эксцессам социологического позитивизма следует отнести прежде всего право­вой плюрализм. Правом признаются все нормы, связанные с представлениями о взаимных правах и обязанностях, которыми люди руководствуются в реальной жизни («право» различных объединений, союзов у Е. Эрлиха, «право» социальных, профес­сиональных, возрастных, конфессиональных, национальных и иных групп у Л.И. Петражицкого и т.п.). При этом нередко недооценивается принципиальное различие между нормами квазиюридического характера (подчас даже противоречащими официальным установлениям), соблюдаемыми гражданами в случае общего согласия или когда несогласие и конфликты не доводятся до суда, а решаются традиционными, «домашними» методами, и официально действующим правом, гарантируемым государством, защищаемым государственными судами и санк­циями.

Произвольное расширение понятия права недопустимо. Обы­чаи, традиции, общепринятые в тех или иных группах и слоях об­щества, являются правом в строгом смысле слова только в той мере, в которой они официально признаются государством. Вне этих пределов речь может идти лишь о квазиправовых явлениях, которые должны иметь в виду, а в известной степени и считать­ся с ними, любой законодатель, любое лицо, применяющее или изучающее право, ибо в них воплощены народное правосозна­ние и традиции. Но правом в строгом смысле слова, «юридиче­ским правом» они не являются.

Другим, значительно менее распространенным эксцессом со­циологического понимания права, характерным в основном для школы американских «реалистов» (Дж. Фрэнк, К. Ллевеллин), является убежденность в абсолютной свободе судейского усмот­рения, в том, что судья, принимая решение, ничем не связан и ру­ководствуется исключительно собственной интуицией. Амери­канские реалисты отрицали не только значение общих норм, но и их наличие. По их мнению, законы слишком неопределены, чтобы связать волю судей, устанавливающих право в конкретном деле.

 

Если отказаться от названных эксцессов и полемических «увеличений», станет очевидным, что между 2 типами по­зитивистского понимания права нет непримиримых противоречий.

Они просто берут за основу разные уровни права. Нормативизм фокусирует внимание на общей норме, а социологическая юриспруденция — на ее конкретном и реальном применении.

И то и другое по-своему оправданно. В то же время не вызывает сомнений, что ни норма права, ни судебное (административ­ное!) решение не охватывают явление права целиком. Отсюда целесообразность синтеза 2 подходов для всестороннего по­нимания позитивного права.

 

Между позитивистскими определениями существует тесная нитектическая (?синтетическая?) взаимосвязь, не исключающая противоречия между общими нормами и конкретными решениями уполномоченных и иных государственных органов. В этих противоречиях и взаи­мовлиянии воплощается реальная жизнь права.

 

Позитивистскому пониманию права в обоих его видах по существу нисколько не противоречат идеальные типы понимания права, исходящие не из того, каково право есть в действительности, и из того, каким оно должно быть. Но для того чтобы выявить и продемонстрировать эту непротиворечивость, нужно, как и в случае соотношения юридического и социологического позитивизма, соблюдать определенные условия и требования, освободиться от односторонности и эксцессов, четко определять - сферу применимости каждого вида понимания права.

 

Идеальные типы понимания права пребывают в совершенно иной плоскости, чем позитивное право. В отличие от последнего и они не являются правом в строгом смысле слова, «юридическим нравом», позволяющим посредством обращения в надлежащие государственные органы добиться удовлетворения своих притяза­ний. Идеальные понимания — это своего рода «морально-политическое право», социальные ожидания в правовой области. Чтобы стать правом в строгом смысле слова, они должны во­плотиться в позитивном праве. Это означает придание нормам позитивного права четкости, определенности, обеспеченности его соответствующей обязанностью и возможностью государственного принуждения (напомним, что речь идет о совре­менной концепции естественного права, уходящей корнями в XVII- XVIII вв.). Если мы признаем, как это делали виднейшие теоретики права XIX—XX вв., что естественное право всего лишь правовой идеал, всякие противоречия с позитивистскими теориями исчезают. Но это предполагает отказ от наивной и нереалистической мысли, что естественное право представляет собой право в строгом смысле слова, что оно име­ет прямое действие совершенно независимо от позитивною права и что в этом смысле оно стоит выше позитивного права

Если нормы естественного права обладают конкретным со держанием и в этом смысле они сродни позитивному праву, хо тя, как правило, и не отличаются такой определенностью и де­тализацией, то философское понимание права представляет собою всего лишь общий методологический принцип, на основании которого должны строиться все правовые нормы, чтобы отвечать идеальным требованиям, т.е. быть справедливыми, совпадать с представлениями о естественном праве. В основе этого принципа, или, как говорил Кант, всеобщего критерия права, категорический императив. Право гарантирует свободу человека, но только в той мере, в какой она не посягает на равную свободу других лиц. Право предполагает уважение к свободе и законным интересам других лиц, сосуществование людей на этой основе, ограничение свободы каждого в указанных це­лях.

 

Как и теории естественного права, философское понимание сплошь и рядом вступает в противоречия с несовершенным позитивным правом и представляет собой средство его улучше­ния.

Однако не следует забывать, что философское понимание права — это всего лишь научная абстракция. Наивно думать, что лозунг «право есть свобода» способен заменить (а не дополнить) позитивистские и естественно-правовые теории и опре­деления.

Идеальные типы понимания права — это критерии оценки по­зитивного права. Они не представляют собою определения права в строгом смысле слова, но совершенно необходимы для юридической теории и практики.

Хотя каждый из рассмотренных выше основных типов понимания права имеет свою сферу действия, между ними есть точки соприкосновения, своего рода пограничные зоны, свиде­тельствующие об органической связи этих явлений и «открывающие шлюзы» для влияния идеального понимания на позитивное право.

 

Известны 4 основные формы такого влияния:

- измене­ния в действующем праве,

- толкование норм позитивного права,

- общие принципы права,

- право и суды справедливости.

Наиболее эффективное средство — приведение законодательства, обычаев, судебных и административных решений в соответствии с представлениями о справедливости, т.е., условно говоря, с естественным правом. В настоящее время главная форма такого рода экспансии естественного права — права человека.

 

Толкование действующих норм нередко не обходится без обращения к философскому пониманию права и правовому Насилу.

В современных условиях значительную роль играют так называемые общие или фундаментальные принципы права. Сложившись первоначально в рамках международного права, эта история (?) ныне получила признание в конституционном праве и некоторых других отраслях права в ходе толкования норм и правоприменительной деятельности. Общие принципы, при­чинные позитивным правом, рассматриваются как его часть.

В то же время они лишены конкретности и определенности, двойственной нормам позитивного права, и это сближает их с насильными типами понимания права.

 

Наконец, широкое распространение получили институты 11|иша справедливости, судов справедливости, совестных судов, ii'IBтиующих (?существующих?) по собственным принципам, не связанных нор­мами позитивного права (преторское право в Древнем Риме; … канцлера и право справедливости в Англии, действовавшие параллельно с общим правом и судами «общего права», третейские волостные суды в дореволюционной России и т.п.).

Современные ГК предусматривают при отсутствии или неясности закона обращение к общим началам и смыслу законодательства, требованиям добросовестности, разумности и справедливости (ст. 6 ч. 2 ГК РФ).

(ИЗ ИНТЕРНЕТА)

Совместимость классических типов понимания права (по статье Мартышина)

Выделяют 4 хорошо известных основных типов понимания права:

1. Юридический позитивизм (нормативизм), понимающий право как совокупность норм, установленных или санкционированных государством.

2. Социологический позитивизм, видящий в праве реальные социальные отношения, имеющие юридические последствия и возникающие в различного рода общественных объединениях или создаваемые решением судебных и административных органов.

3. Теории естественного права, согласно которым право выводится из разума или природы общества и человека, а человеку приписываются врожденные и неотъемлемые права, существующие независимо от государства и предшествующие ему (последнее положение получает широкое признание начиная с XVII-XVIII вв., когда складываются классические представления о естественном праве).

4. Философское понимание права, сводящее его к принципу свободы: право определяет условия, при которых человек, связанный или наделенный общественным статусом, может действовать свободно, иными словами, определяет сферу или границы, меру свободы человека, ибо последняя понимается не как самоуправство, а как разумное общественное поведение.

Названные 4 подхода следует признать основными и классическими, ибо каждый из них базируется на одном принципе: норме поведения, установленной верховной властью, реальных отношениях, влекущих юридические последствия, неотчуждаемых правах личности и абстрактной формуле свободы (человек свободен в той мере, в какой он не посягает на свободу других лиц).

Из них первые 2 (юридический и социологический позитивизм) придают праву вполне реальное содержание (нормы или отношения), принимают право таким, каково оно есть в действительности, а последние носят отвлеченный, сугубо теоретический характер, исходят из того, каким право должно быть.

В прошлом веке возник еще один подход к определению природы права, который в отличие от предыдущих можно назвать производным, потому что он основан на сочетании в разном соотношении принципов, лежащих в основе первых 4 подходов. Его называют интегративным пониманием права. В интегративном подходе объединяются нормы, отношения и правосознание, т.е. представления о том, какими должны быть правовые нормы и правовые отношения.

Все названные подходы объединяет то, что они представляют собой попытку определить юридическую природу права, т.е. исходят из установления в различных формах прав и обязанностей.

Обилие определений и общность основных типов понимания права сближают юридическую науку в России и на Западе, но это отнюдь не исключает серьезного различия некоторых тенденций.

Для западной юриспруденции последних десятилетий характерно сближение различных направлений правовой мысли, в первую очередь, позитивистского и естественно-правового. Роджер Шайнер в книге "Норма и природа", изданной в Оксфорде в 1992 г., доказывает, что "юридический позитивизм, по мере того как он становится более утонченным и реагирует на критику, неизбежно движется к позициям, близким к теории естественного права, а теория естественного права, в свою очередь, развивается в направлении юридического позитивизма".

С другой стороны, такие же шаги навстречу позитивизму делались и сторонниками теории естественного права. "Было бы ошибочным ставить идею естественного права, то есть правовой идеал, на место понятия права, так же как пытаться выяснить этот идеал путем определения понятия права, - рассуждал наиболее авторитетный представитель школы естественного права в Италии XX в. Дж. дель Веккьо. - Они принадлежат к разным, параллельным сферам бытия, что позволяет им существовать независимо друг от друга".

Юридический и социологический позитивизм соответствуют 2 уровням правового регулирования: норме (ее наиболее распространенный современный источник - закон) и решению, лежащему в основе правоотношения.
К трудно оспоримым положениям социологической юриспруденции относятся следующие:

1. Норма, не воплощающаяся и не способная воплотиться в реальном правоотношении, не является правовой.

2. Решение всегда отличается от нормы (это положение было выдвинуто в начале XX в. Оливером Уэнделлом Холмсом, судьей Верховного суда США, предшественником Р. Паунда по социологической юриспруденции).

3. Для тяжущегося гражданина решение, вступившее в законную силу, важнее нормы.
Противоречия между двумя видами позитивизма сглаживаются. Социологическая юриспруденция вовсе не отрицает, что закон представляет собой существенный элемент права. Нормативисты XX в., как например Кельзен, признают правотворческую деятельность судей. X. Харт полагал, что судьи должны творить право в случае пробелов в законе. Прецедент вышел за рамки системы "общего права". Он постепенно получает признание в континентальных странах Европы и в России. Романо-германскую правовую систему характеризуют иногда как такую систему, в которой прецедент имеет меньшее значение. Нормативисты признают, что реальные правовые отношения, судебные и административные решения представляют собой не только правоприменительную деятельность, но и форму существования и развития права.

Итак, 4 основных типа понимания права подразделяются на 2 реальные (2 вида позитивизма) и 2 отвлеченные, идеальные конструкции (теория естественного права и философское понимание права). Они различны, но и взаимосвязаны. Здесь можно было бы чуточку подправить Дж. дель Веккьо, полагавшего, что естественное и позитивное право развиваются параллельно и независимо друг от друга. На самом деле между ними нет китайской стены. Реальность нередко трансформирует и извращает идеалы. Но с другой стороны, идеал воздействует на действительность, иногда частично воплощается в ней.
Механизм такого воздействия прекрасно известен. Он включает: изменения в действующем праве; толкование норм; общие принципы права; право и суды справедливости.

СОВМЕСТИМЫ ЛИ ОСНОВНЫЕ ТИПЫ ПОНИМАНИЯ ПРАВА?

1.Простейшее и наиболее эффективное средство - изменение законодательства. Многие нормы естественного права благодаря поддержке общественного мнения в результате упорной политической борьбы получают официальное признание, превращаются в действующие позитивные нормы. Наверное, в настоящее время главная сфера экспансии естественного права - права человека.

2. Толкование права (как официальное, так и неофициальное) обычно не обходится без обращения к философскому пониманию права и правовому идеалу.

Наряду с нормами в современных правовых системах все большую роль играют общие или фундаментальные принципы. Они получили особое признание в международном праве и сложились первоначально в его рамках. Ныне принципы права широко применяются в конституционном праве и в некоторых других отраслях права в ходе толкования норм и правоприменительной деятельности. Общие принципы непосредственно связаны с естественно-правовыми и философскими представлениями о праве.

3. Уяснение социальной природы права, т.е. его связи с интересами групп и слоев населения, особый, неюридический подход к проблеме. Но этот подход очень важен и приобретает особое значение в условиях быстрой социальной дифференциации последних лет. Любая теория права останется неполной и в известной мере оторванной от жизни без определения его социального смысла.

5. Соотношение общетеоретических юридических дисциплин: философии права, социологии права, ТГП.

(С СЕМИНАРА)

Философия права - это высшее знание о праве.

à ТГП (самая широкая по предмету)

Нельзя в ФП найти вопрос, который бы ТГП не касалась. Единственный вопрос - о нравственных ценностях.

Можно ли найти в ТГП область, которую рассматривает только ТГП - юридическая догматика, юридическая техника

à ФП (нет области, которая рассматривается только ей)

Ее специфика в подходе:

-- нравственный подход (нравственные ценности в праве)

-- философский аспект права (абстрактное суждение о том, что такое право; общее определение сущности права)

Проблемы:

1) нравственные ценности, применение к праву

2) понимание права, которое, безусловно, входит в ТГП

-- классические типы понимания права

-- так называемые новые теории права

à СП (Спенсер и Конт в середине 19 в. - изучать общество во всех его проявлениях) - конкретные социологические исследования присущи только социологии права

 

 

(КАТЯ)

Не существует единого названия науки, изучающей общие закономерности государства и права. Встречаются названия: ТГП, философия права, социология права, теория права, общая теория права, общее учение о праве. ТГП - наиболее распространенное название и включенное в государственный образовательный стандарт. Термин философия права возник в конце 18 в. Им широко пользовался Густав Гуго (историческая школа права), но особую известность приобрел благодаря книге Гегеля «ФП».

ФП, СП, ТГП - рассмотрение полностью предмета возможно только в сочетании 3 названных направлений или подходов. Каждый представляет как часть комплексной науки о праве и государстве. Но этим вопросом о соотношении названных компонентов полностью не снимается. М.Ван Хук отмечает, что после Второй мировой войны на Западе шла дискуссия, в ходе которой ФП и ТП противопоставлялись друг другу как 2 взаимоисключающих походов к юр.проблемам. Ганс Кельзен полагал, что между 2 направлениями юр.науки имеет место разделения труда, они скорее дополняют друг друга, чем конкурируют. Эта позиция позволяет рассматривать все в комплексе теоретико-правовых исследований как единого целого. В названии много расхождений, одни предпочитают ФП, другие общую теория права.

У нас утвердилась ТГП. Она точна, емка и в сравнении с ФП обладает преимуществами нейтральности и умеренности. Нет оснований отказываться от такого названия, но помнить, что ТГП в широком смысле включает в себя важнейшие элементы ФП, ТП, СП. Однако сосуществование в одной учебной программе наряду с ТГП курсов лекций и учебников по ФП способно привести лишь к дублированию и созданию надуманных проблем, в том числе в связи и необходимостью размежевания. Философия, теория права и социология - это не 3 раздела ТГП, не 3 части учебного курса, а 3 пласта, подхода или метода исследования, которые присутствуют в разном соотношении почти в каждой теме.

 

 

(КАК БЫ ПО МАРТЫШИНУ, НО ОТ КАТИ)

Едва ли возможны абсолютно четкие критерии разграничения философии, социологии и ТГП. Во всяком случае на сегодняшний день их нет. Тем не менее, определенные традиции, различающие эти области есть.

Для философии права характерна высокая степень абстракции (это высший уровень познания права, предполагающий высокую степень абстракции, обобщения, несвязанность с действующей правовой системой).

Социология права, напротив, ближе к практическим проблемам, она изучает действие права в реальных обстоятельствах. Правовые институты, практика, процедуры рассматриваются в контексте жизни общества, при этом исследуются функции и реальное воздействие в конкретных обществах. Социология права возникла в середине 19 в. и связана с именами О. Конта и Г. Спенсера, а также иногда называют Р. Иеринга.

Социология права, как и философия права являются пограничными науками. Разница заключается в том, что философию права исследователи относят либо к философии либо к праву, а социологию права – относят и к социологии или юриспруденции.

ТГП имеет особый предмет – она изучает общие закономерности государства и права, - юридическая догматика, догма права, понимаемая не как конкретное содержание отраслей и институтов права, а как общие принципы и правила, лежащие в основе всей правовой системы (правовых систем). К таким всеобщим правовым понятиям Г. Хенкель относит следующие понятия: правоотношение, субъект права, правовая обязанность, субъективное право, противоправность, публичное и частное право, обязательство, ответственность.

Теорию права в узком смысле на западе называют догматической или аналитической юриспруденцией.

Если философия права и социология права – пограничные науки, то теория права (в узком смысле) – последовательно юридическая область знания, не требующая использования иных дисциплин кроме универсальной логики. Это своего рода юридическая техника, правовая логика, её функция – усовершенствование правовой системы, придание ей формальной стройности и непротиворечивости. Но при этом, концентрируясь на задачах формального, технологического характера, теория права обходит проблемы сущности права, идеала права, его места в обществе, реального функционирования.

ТГП (в широком смысле) включает в себя важнейшие элементы философии права, юридической догматики (теория права в узком смысле) и социологии права.

Все 3 компонента представляют собой самостоятельные области и предметы исследования. Они не входят в ТГП целиком, но ТГП включает в себя метафизические, идеальные, догматические и практические моменты этих дисциплин.

Философия, догматика и социология прав – это 3 подхода и метода исследования, которые присутствуют в каждой теме, исследуемой ТГП.