Генеральные соглашения, договоры 


Мы поможем в написании ваших работ!



ЗНАЕТЕ ЛИ ВЫ?

Генеральные соглашения, договоры



 

Договоры, признаваемые ПФИ, вне биржевых торгов совершаются на основании довольно сложной документации. Встретить форвардный или опционный договор на двух страницах практически невозможно.

Производные финансовые инструменты заключаются на основании генеральных соглашений. Такое генеральное соглашение обеспечивает построение организационного обеспечения проведения операций с деривативами путем установления правил заключения, изменения и прекращения сделок.

Содержание генеральных соглашений сводится к следующим моделям:

прямое использование ISDA Master Agreement либо его фактического перевода на русский язык, дополненное условием о том, что применимым правом является право Российской Федерации;

использование соглашений, самостоятельно разработанных профессиональными участниками российского финансового рынка для проведения операций с деривативами;

использование соглашений, разработанных для проведения операций с деривативами ассоциациями профессиональных участников российского финансового рынка: Ассоциацией российских банков (АРБ), Национальной ассоциацией участников фондового рынка (НАУФОР) и Национальной валютной ассоциацией (НВА) (далее – Российская стандартная документация).

Российская стандартная документация представляет собой более сложную договорную структуру, основой для которой послужил русский перевод ISDA Master Agreement. Существуют две редакции – 2009 г. и 2011 г.[215]

Полный пакет Российской стандартной документации включает:

примерные условия договора о срочных сделках на финансовых рынках;

примерную форму генерального соглашения о срочных сделках на финансовых рынках;

стандартные условия конверсионных сделок, сделок валютно-процентный своп, валютный своп;

стандартные условия срочных сделок с акциями и фондовыми индексами в двух частях;

стандартные условия срочных сделок с облигациями;

стандартные условия соглашения о порядке уплаты плавающих маржевых сумм.

Для использования Российской стандартной документации стороны заключают Генеральное соглашение, в котором есть ссылка на примерные условия проведения операций по смыслу ст. 427 ГК РФ.

Принципиальным преимуществом использования участниками рынка именно Российской стандартной документации является возможность использовать эту документацию для применения механизма ликвидационного неттинга, так как редакция этого документа 2011 г. была согласована ФСФР 28 декабря 2011 г. Подробнее остановимся на этом при рассмотрения неттинга.

 

5.4. Наиболее сложные вопросы ПФИ

 

Опыт работы над рамочными соглашениями показывает, что рамочные соглашения для деривативов должны включать следующие разделы:

основные понятия, используемые сторонами;

правила заключения конкретных договоров на основании генерального соглашения;

соотношение конкретных договоров (сделок) и генерального соглашения при

прекращении (в том числе досрочном) генерального соглашения или договора;

соотношение конкретных договоров (сделок) и генерального соглашения при признании недействительным генерального соглашения или договора;

правила прекращения генерального соглашения и проведения расчетов в связи с прекращением;

возможность и основания расторжения генерального соглашения или договоров;

определение третейской оговорки – выбор суда, в котором будет рассматриваться дело, если стороны не смогут решить спор путем переговоров.

Наиболее сложными вопросами являются:

достижение письменной формы сделки в связи с использованием современных информационных технологий и практики заключения договоров посредством обмена электронными подтверждениями или подтверждениями по телефону;

четкое определение обязательств сторон по каждому конкретному договору ПФИ;

определение последствий прекращения генерального соглашения и (или) договоров, заключенных на основании такого соглашения, до срока наступления даты исполнения обязательств (или нескольких дат).

Ряд проблем ярко выявили арбитражные дела по искам двух клиентов к ЮниКредит Банку о расторжении договоров своп.

Между банком и компанией был заключено генеральное соглашение об общих условиях совершения сделок с производными финансовыми инструментами с клиентами банка, а впоследствии – сделка процентный своп (так называемый Interest Rate Swap). В соответствии с условиями сделки процентного свопа установлены взаимные платежные обязательства сторон по выплате сумм процентов, начисленных на величину номинального обязательства по фиксированной ставке (4,34 % годовых) либо по ставке ЛИБОР за три месяца (плавающей). Даты выплаты сумм процентов, рассчитанных по фиксированной и плавающей ставке (даты валютирования) – 19-го числа ежеквартально в течение четырех лет; дата фиксинга плавающей ставки или способ ее определения – за два рабочих дня до даты валютирования. При этом в зависимости от колебания плавающей ставки платеж производится в пользу либо одной стороны, либо другой.

Впоследствии компания-клиент направила банку уведомление о расторжении соглашения досрочно (через полтора года после заключения) на основании пункта соглашения, согласно которому каждая из сторон вправе расторгнуть соглашение до истечения срока его действия в одностороннем порядке и без объявления причин с обязательным уведомлением другой стороны не позднее, чем за 10 календарных дней до предполагаемой даты расторжения, по истечении которых соглашение считается расторгнутым. Банк в ответ на это уведомление направил письмо, отказавшись признать соглашение расторгнутым, в связи с неполным исполнением истцом обязательств по сделке процентного свопа. Поэтому компания обратилась в арбитражный суд с иском о расторжении соглашения: «…после выплаты очередного платежа и до наступления срока следующего платежа ни одна из сторон сделки не имеет никаких обязательств, поскольку не может быть известно, у кого именно оно возникнет в будущем». Исходя из этого суды расторгли соглашение между компанией и банком[216].

 

Неттинг и зачет

 

На рынке ПФИ нередко складываются ситуации, в которых участники хозяйственного оборота совершают друг с другом значительное количество встречных сделок на основании рамочных соглашений. Для оптимизации расчетов и в целях снижения рисков в таких соглашениях предусматриваются процедуры проведения зачета, взаимозачетов и неттинга.

В юрисдикциях с развитыми финансовыми рынками активно используется неттинг. В общепринятом смысле неттинг – это метод определения размера обязательств путем агрегирования, комбинирования, взаимозачета двух или более обязательств. Однако отдельные виды неттинга имеют особенности, которые значительно расширяют данное понятие.

Законом о клиринге было введено легальное определение неттинга, под которым понимается полное или частичное прекращение обязательств, допущенных к клирингу, зачетом и (или) иным способом, установленным правилами клиринга[217].

Более полной регламентации неттинга Закон о клиринге не содержит.

 

Виды неттинга

 

Выделяют несколько видов неттинга.

Платежный (расчетный) неттинг. На дату платежа каждая из сторон агрегирует суммы валют, которые должны быть ими уплачены, и тогда лишь та сторона, у которой агрегированная сумма обязательств выше, должна уплатить разницу между агрегированными суммами (например, Генеральное соглашение, содержащее положения о платежном неттинге, Отдельное соглашение о платежном неттинге, Неформальное, специальное (ad hoc) соглашение). Платежный неттинг сходен с зачетом, однако осуществляется автоматически, вне зависимости от волеизъявления сторон договора, в то время как для зачета необходимо волеизъявление одной из сторон.

Новационный неттинг (неттинг, связанный с заменой обязательств). Если стороны заключают сделку, создающую обязательство на ту же дату и в той же валюте, что и уже существующее обязательство, то эти два обязательства прекращаются заменой на новое денежное обязательство.

Ликвидационный неттинг (имеет место в случае прекращения Генерального договора) включает в себя следующие этапы:

прекращение всех обязательств в дату, которая определяется по установленным соглашением правилам[218];

расчет суммы обязательства при прекращении;

сальдирование сумм обязательств при прекращении для получения одной чистой суммы;

привлечение кредитной поддержки, если она доступна.

Ликвидационный неттинг применяется при наступлении определенных соглашением событий (events of termination) – как общеэкономического характера, не зависящих от сторон, так и связанных с некоторыми действиями последних. Например, генеральные соглашения о совершении срочных сделок, как правило, предполагают следующие события:

предъявление в арбитражный суд заявления о признании стороны соглашения несостоятельной (банкротом);

принятие решения о ликвидации стороны соглашения;

приостановление действия, отзыв лицензии; иных разрешений государственных, муниципальных органов, необходимых для заключения и исполнения договоров;

нарушение обязательств по сделкам с третьими лицами.

Соглашение о неттинге устанавливает, что новое денежное обязательство «взамен» всех ранее возникших определяется в следующем порядке:

все или некоторые из этих обязательств прекращаются;

производится расчет всех денежных сумм, подлежащих уплате между сторонами по прекращенным обязательствам;

определяется новое обязательство «на разницу».

В настоящее время положения о неттинге финансовых обязательств действуют по существу во всех странах с развитой экономикой. Соответствующие положения нашли отражение в законодательстве практически всех государств Евросоюза, а также Австралии, Бразилии, Канады, США, ЮАР, Японии и других стран[219].

Федеральный закон от 07.02. 2011 № 8-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона “О клиринге и клиринговой деятельности”» ввел возможность ликвидационного неттинга (далее – Закон о неттинге).

Согласно Закону о неттинге ликвидационный неттинг возможен при соблюдении следующих условий[220]:

1) финансовые договоры, в отношении которых осуществляется ликвидационный неттинг, заключены на условиях генерального соглашения (единого договора). При этом условия такого генерального соглашения соответствуют примерным условиям договоров, утвержденных СРО РЦБ и иными иностранными организациями;

2) финансовые договоры заключены до даты назначения временной администрации, или до даты принятия арбитражным судом решения о введении одной из процедур банкротства, или до даты отзыва лицензии на осуществление банковских операций, в зависимости от того, какая дата наступила ранее;

3) одной из сторон договора является:

а) российская кредитная организация;

б) профессиональный участник рынка ценных бумаг;

в) Банк России;

г) иностранное юридическое лицо, имеющее право в соответствии с личным законом осуществлять банковскую деятельность или профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг, с местом учреждения в государствах, являющихся членами Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), членами или наблюдателями Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ) и (или) членами Комитета экспертов Совета Европы по оценке мер противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма (Манивэл), и в государствах, с соответствующими органами (соответствующими организациями) которых ФСФР заключила соглашение, предусматривающее порядок их взаимодействия;

д) центральный банк иностранного государства, являющегося членом Организации экономического сотрудничества и развития (ОЭСР), членом или наблюдателем Группы разработки финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ) и (или) членом Комитета экспертов Совета Европы по оценке мер противодействия отмыванию денег и финансированию терроризма (Манивэл), и государства, с соответствующими органами (соответствующими организациями) которого ЦБ РФ (ФСФР) заключил соглашение, предусматривающее порядок их взаимодействия;

е) международная финансовая организация (Европейский банк реконструкции и развития и т. д.);

4) запись о заключении финансового договора внесена в реестр, ведение которого осуществляется СРО РЦБ, клиринговой организацией или фондовой биржей.

Ликвидационный неттинг прекращает обязательства на дату, определенную в соответствии с генеральным соглашением (единым договором), либо на дату, предшествующую дате принятия арбитражным судом решения о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, а для кредитной организации – дате отзыва у нее лицензии на осуществление банковских операций, в зависимости от того, какая из указанных дат наступила ранее.

Ликвидационный неттинг возможен только в отношении всех договоров, заключенных в соответствии с генеральным соглашением (единым договором), т. е. арбитражный управляющий не имеет права выбирать, какие обязательства прекращать, а какие нет.

Требования, оставшиеся после осуществления ликвидационного неттинга, удовлетворяются в третью очередь наравне со всеми другими кредиторами, не имеющими залогового обеспечения.

Ликвидационный неттинг также может применяться к договорам, соответствующим правилам организованных торгов и (или) правилам клиринга.

Согласно положениям Приказа ФСФР от 29.11.2011 № 11–62 пз/н «Об утверждении Перечня иностранных организаций, разработавших (утвердивших) примерные условия договоров (иных аналогичных документов), которыми могут быть определены отдельные условия договора репо, договора, являющегося производным финансовым инструментом, договора иного вида, объектом которого являются ценные бумаги и (или) иностранная валюта, или генерального соглашения (единого договора), если одной из сторон такого договора является иностранное лицо», ЦБ РФ (ФСФР) санкционирует ликвидационный неттинг только для документации, разработанной ISDA и ICMA.

 

Зачет

 

Участники гражданского оборота достаточно активно используют положения о зачете[221]. Отсутствие подробной регламентации проведения зачета и единообразного толкования указанных норм ГК РФ порождает на практике множество споров.

Статья 410 ГК РФ установила: «Обязательство прекращается полностью или частично зачетом встречного однородного требования, срок которого наступил либо срок которого не указан или определен моментом востребования. Для зачета достаточно заявления одной стороны».

Участники хозяйственного оборота часто применяют понятие «зачет» ко многим ситуациям, предполагающим отсутствие денежных расчетов. Недостатки законодательного регулирования восполняет арбитражная практика.

Арбитражная практика определила условия, при которых требования могут быть прекращены зачетом[222]:

1) встречный характер – зачету подлежат только встречные требования;

2) предметная однородность;

3) действительность – требования должны быть действительны;

4) бесспорность – в отношении требований не должно существовать судебного или арбитражного спора;

5) «зрелость» – срок исполнения по обязательствам должен уже наступить или обязательство должно быть до востребования;

6) допустимость – требование должно допускаться к зачету.

В ходе исполнения договоров на финансовых рынках допустимость зачета рассматривается в трех основных плоскостях: допустимость зачета при нормальном ходе событий, зачет при банкротстве одной из сторон договора, зачет при уступке прав (требований) из договора.

В отсутствие возбужденных процедур банкротства одной из сторон договора зачет, как правило, допускается. В последние несколько лет прослеживается тенденция включения финансовыми организациями условий о запрете зачета[223]в договоры с клиентами, которым предоставляется финансирование (кредиты, финансирование под уступку денежных требований, лизинг). Это вызвано желанием финансовых организаций (кредитных организаций, факторинговых и лизинговых компаний и пр.) иметь более точный прогноз финансовых потоков, а используемое клиентами «право на зачет» сокращает поступающий финансовый поток и делает его плохо прогнозируемым.

При процедурах банкротства не допускается прекращение денежных обязательств должника путем зачета встречного однородного требования, если при этом нарушается установленная ст. 134 Закона о банкротстве очередность удовлетворения требований кредиторов[224].

 



Поделиться:


Последнее изменение этой страницы: 2016-12-30; просмотров: 537; Нарушение авторского права страницы; Мы поможем в написании вашей работы!

infopedia.su Все материалы представленные на сайте исключительно с целью ознакомления читателями и не преследуют коммерческих целей или нарушение авторских прав. Обратная связь - 44.220.41.140 (0.081 с.)