Вопрос. Взаимосвязь права и закона.

Говоря о взаимосвязи закона и права, под законом следует понимать не закон в строгом смысле, как акт верховной власти и источник высшей юридической силы, а все источники юридических норм: законы, постановления, указы и т.д.

Существует множество концепций, связанных с соотношением права и закона, но следует выделить два основных подхода: право является творением государственной власти и в данном случае правом считаются все официальные источники норм права, независимо от их содержания; закон, даже тот, который был принят надлежащим субъектом и с соблюдением надлежащих процедур, может не иметь правового содержания, быть неправовым, выражая политический произвол.

Говоря о соотношении права и закона, выделим следующие пункты: Право и закон имеют отличия. Закон – это форма выражения права вовне, а право – это единство этой формы и содержания. Право не может быть до и вне закона. Форма является способом жизни права, способом его существования. Закон может быть неправовым, то есть иметь пустую, бессодержательную форму. Если мы будем считать, что право является результатом творения государственной власти, то в этом случае можно сказать, что право и закон являются тождественными понятиями. И сторонники этого подхода придерживаются мнения, что с точки зрения науки разделение понятий права и закона недопустимо. Право и государство существуют во взаимодействии, и если бы право не опиралось на авторитет и силу государства, оно не смогло бы ничего регулировать. Итак, право опирается на силу государства, а государство нуждается в праве для регулирования поведения граждан.

Различные школы давали различные понятия права. Если рассматривать теорию естественного права, психологическую и социологическую школы, закон и право являются разными понятиями. Другие сторонники считают, что понятие право гораздо шире, чем понятие закон. Тождественными эти два понятия смогут быть только в случае, если закон будет правовым и будет отвечать интересам общества, отражающим существующую реальность. Право определяет эти моральные категории как «нормативно закрепленную справедливость». Но эти моральные категории не могут рассматриваться в качестве критерия для разграничения правовых и неправовых законов. В обществе, где множество разноречивых интересов, невозможно дать однозначную характеристику закону как правовому или неправовому. К примеру, в обществе существует множество противоречивых мнений, вызванных законом о приватизации или законом о налогах. Итак, достаточно трудно найти четкие критерии определения правового закона. Но в демократическом государстве существует специальный механизм признания закона правовым либо неправовым. Это механизм носит название «конституционный контроль». Его суть заключается в обязанности конституции воплощать в данной стране конкретные представления о свободе и справедливости. Следовательно, конституция является правовым законом. А все остальные законы могут быть проверены на соответствие конституции и, следовательно, праву. Закон, не соответствующий конституции, признается неправовым и отменяется. Можно еще одним способом оценить правовую природу закона. Если большинство людей устраивает содержание закона, то имеется больше оснований считать этот закон правовым. Это достигается путем опроса общественного мнения либо референдума. Оценивая правовую природу закона, нужно учитывать некоторые обстоятельства: при подготовке закона к принятию его правовая или неправовая природа только предполагаться. Если уровень культуры общества повышается, то изменяются и критерии, которые отделяют правовой закон от неправового.

26 вопрос. Понятие правового закона

В литературе проблема рассматривается в двух аспектах:

1) соотношение понятий по объему. Например, в позитивистском учении о праве понятия права закона равны по объему, отождествляются. Все, что закреплено в законе, есть право, а за пределами закона нет феноменов правовых явлений. В рамках точек зрения некоторых позитивистов (Хард, Остин) в праве главное не закон, а судебное решение. Право – совокупность судебных решений (англо-саксонская система права).

Иное понимание – у естественно-правовой, психологической, социальной теории происхождения права.

Закон – это лишь один из элементов права. Понятие закона уже, чем понятие права. Существуют другие элементы: правоотношения, акты применения права, договоры, обычай и т.д. С точки зрения источников права закон не является единственным.

В некоторых религиозных правовых системах закон вторичен (как в исламе, где первичен Коран).

В прецедентной системе права закон, пока не обрастет прецедентами, является мертвым.

2) по содержанию

Право и закон почти везде расходятся. Закон может быть правом, а может и не быть.

Закон реализуется не в формальном контексте, а в плане содержания идей, ценностей, которые реализуются в нем. Если закон реализуется на практике, то он признается правовым.

С точки зрения либертарной теории закон должен содержать в себе мерило свободы, в то же время выражать справедливость.

Луман: закон – это не правовая, а политическая система. В содержательном смысле закон и право надо разграничивать.

Локк, Гоббс, Монтескье, Руссо – закон если выражает свободу, запрещает возможность выбора человека, то это правовой закон. Если не обеспечивает реализацию возможностей человека – это неправовой закон.

Другие аспекты. В догматическом представлении закон – это только форма. Закон и норму права нельзя отождествлять – это технический аспект. Закон – это только оболочка.

Применительно к разным правовым системам:

Понятие правового закона.

Критерии изложены в естественно-правовой, либертарной, гуманистической теории.

Классические воззрения кантовско-гегелевской мысли (ранний Маркс).

Критерии, признаки правового закона:

1) это рациональный закон, закон разума. Правовой закон – разум, дорога по которой никто не выдел-ся.

2) это закон всеобщий. Всеобщность и общеобязательность – это разное. Общеобязательность предполагает принудительность и обязательное исполнение. Всеобщность выражает содержательный момент. В законе выражается общая воля – совмещение воли одного с волей другого.

Правовой закон – всеобщий в смысле достижения согласия (многие ссылаются на консенсус).

Всеобщность – это другое – нахождение общего основания.

3) правовой закон выражает свободу субъектов. Маркс: свобода – родовое начало в человеке. Правовой закон – закон свободы.

Законодатель не должен навязывать свою волю участникам правоотношений. Они первыми должны изъявить свою волю. Законодатель должен наладить взаимодействие.

Правовой закон может быть создан только профессионалами.

4) правовой закон есть закон объективный. Это сложный момент, т.к. объективность можно понимать по-разному.

Право – искусственная система, с долей субъективности. Встречается переход субъективности в объективность, или наоборот.

Субъективность и объективность не противостоят в праве друг другу, а переходят друг в друга.

Это не объективность, как в природе (независимость от сознания). Объективность здесь внешне.

Критерии правового и неправового в сознании каждого из индивидов (субъектов) различны, их понимание субъективно.

Объективность же здесь равна разумности, рациональности. Законодатель ее не открывает, а только формулирует (находит) в действительности, в закономерностях социального развития. Закон основывается на этих социальных закономерностях, а не идет с ними вразрез.

Не стоит смешивать объективность природных и правовых законов.

Закон не может быть рожден вне профессиональной юридической деятельности.

Идея правильного закона – в идее коммуникации, взаимосвязи субъектов.