Глава первая. Источники гражданского права

 

Юридические воззрения народа, содержащие в себе гражданское право, отражаются в обычаях и законе. В этом смысле можно говорить о них как об источниках гражданского права.

 

Обычное право

 

§ 5. Обычаем, говоря вообще, называется ряд постоянных и однообразных соблюдений какого-либо правила в течение более или менее продолжительного времени. Обычай юридический, как источник права, называется также обычным правом. Происхождение это объясняется различно. До двадцатых годов нынешнего столетия общее мнение между юристами было то, что обычное право создается соблюдением: представляли именно, что какое-либо положение соблюдается постоянно и однообразно в течение известного времени и, вследствие того, делается потом обязательным, становится обычным правом. В двадцатых же годах нынешнего столетия явилось сочинение немецкого юриста Пухты "Das Gewohnheitsrecht (Eriangeu, 1828, 8°), в котором он доказал, что такое объяснение происхождения обычного права ложно, что соблюдение известного права в течение долгого времени и несоблюдение противного ему не может создать обычного права. Соблюдение предполагает уже существование правила; иначе что же побудило бы соблюсти какое-либо положение в первый и второй раз? Нельзя же думать, что целое право у народа сложилось случайно. Отсюда Пухта выводит, что содержащееся в обычае юридическое воззрение не создается соблюдением, а только познается из него; самое юридическое воззрение, проявляющееся в обычае, есть нечто готовое, связанное с понятиями народа, нечто данное народу, как язык, и составляет нечто неотъемлемое от его национального духа. Учение Пухты о существе обычного права нашло себе много приверженцев. Нельзя, однако, безусловно принимать теорию Пухты. Рассматривая ее ближе, мы убеждаемся, что и в ней есть недостатки: а) есть обычаи, происхождение которых только и можно объяснить соблюдением. Таковы обычаи, относящиеся к срокам; юридическое воззрение не связано необходимо с точным пространством времени, и от случайного соблюдения известного срока может родиться мысль, что этот срок обязателен; b) обычай не единственный способ познания юридических воззрений: они могут быть познаваемы и иначе.

Обычай может сделаться источником права лишь при следующих условиях: а) он должен содержать в себе юридическое воззрение, ибо никакое другое воззрение не может породить права; b) юридическое воззрение должно неоднократно проявляться в действительности и, следовательно, быть соблюдаемо в течение более или менее продолжительного времени. Но числа проявлений определить нельзя, а можно сказать только, что чем более случаев, в которых проявилось одно и то же юридическое воззрение, тем легче судить о существовании обычного права; чем менее - тем труднее. Точно так же и относительно времени соблюдения можно сказать только, что оно должно быть достаточно для того, чтобы юридическое воззрение проникло в сознание народа как право, и, разумеется, чем реже встречаются случаи применения какого-либо юридического воззрения, тем более нужно времени, чтобы это воззрение получило значение обычного права; с) юридическое воззрение должно проявляться постоянно, однообразно; в противном случае не может образоваться обычай. Но это не значит, что каждое уклонение от юридического воззрения препятствует ему сделаться обычным правом. Напротив, если уклонение представляется в виде исключения, то тем самым резко указывается на существование обычного права - exceptio firmat regnlam; d) обычай не должен противоречить нравственности; общество не может признавать прав, несовместимых с доброю нравственностью. Впрочем, это условие заключается уже в том, что обычай должен содержать в ceбе юридическое воззрение, которое и есть не что иное, как проявление нравственного закона в применении к общежитию. - На основании сказанного обычное право можно определить как юридическое положение, раскрывающееся в неоднократном и однообразном применении.

Если все принадлежности обычного права соблюдены, то обычай рождает право для граждан и оказывает влияние на действительность. Оно обнаруживается: а) в определении юридических отношений, не определенных законодательством: обычай восполняет его пробелы; b) в толковании закона: обычай или изъясняет смысл закона, выраженного темно, или ограничивает, или распространяет буквальный смысл закона; в этом смысле римские юристы говорили об обычае: optima est legum interpres consue'tudo; с) в отмене закона: обычай выводит его из употребления, следовательно, здесь обычное право действует отрицательно; но не должно себе представлять, что оно разом отменяет закон: нет, действие обычного права в этом случае подтачивающее, происходящее незаметно, исподволь. Возникает вопрос: на каком же основании действует обычай в государстве? Вопрос решается различно. Одни говорят, что в обычае выражается общая воля народа, и на этом основывают действие обычного права. Но общественная воля в государстве высказывается через правительство, и даже в государствах демократических обычай не признается органом для выражения общественной воли; следовательно, нельзя указывать на нее как на основание действия обычного права. Другие говорят, что сила обычая - в его разумности. Но общественные отношения определяются волею; одна разумность положения не делает его обязательным; действием же воли и неразумное может иметь приложение. Наконец, говорят, что обычное право заимствует силу свою от законодательной власти, что обязательная сила обычая основывается на явно выраженном или безмолвном соглашении законодательства. - С нашей точки зрения на юридический быт, вопрос об основании действия обычного права не имеет смысла. Можно дать только такой ответ, что сила юридического обычая заключается в его существовании: в обычном праве высказывается юридическое воззрение, которому свойственно иметь применение к жизни. И законодательная власть не может прямо устранить действие обычного права. Конечно, если законодательная власть откажет ему в силе, оно не будет иметь применения к случаям, подлежащим рассмотрению органами общественной власти, но только к этим случаям. Да при том же обычай так могуществен в юридическом быту, что, пожалуй, выведет из употребления закон, направленный против его применения. Путем обычая юридическое воззрение прокладывает себе дорогу к действительности, особенно на низшей ступени общественного быта. Законодательная власть в то время не касается множества юридических отношений, не признает своею задачею определение этих отношений и разве только считает нужным составить сборник обычаев. Иногда такой сборник составляется частным лицом, и законодательная власть ограничивается тем, что юридические начала, содержащиеся в сборнике частного лица, признает основаниями для судебных определений. С развитием гражданственности законодательная власть становится деятельнее и сфера обычного права стесняется: юридические воззрения народа находят себе орган в форме, преимущественной пред обычаем, так как вместе с развитием гражданственности является образование и сознается важность народных юридических воззрений. Вот то орудие, которым законодательная власть может устранить обычное право - не отменить, а заменить его. Но, разумеется, идея о связи законодательной деятельности с юридическими воззрениями народа созревает не вдруг, и целые поколения переживают, прежде чем она достигнет зрелости.

(У нас, можно считать с Петра Великого, все глубже и глубже проникает в общее сознание мысль о всемогущей и всепоглощающей силе закона. Ко времени издания Свода законов мысль эта дошла до того, что закон, как творческая сила, поглотил все источники права. В своде оказалась лишь пара статей, допускавших применение судами норм обычного права, а именно к делам о наследовании и опеке крестьян, к торговой поклаже и к толкованию договоров *(78); число их с течением времени хотя и увеличилось, но в крайне незначительной степени, и касались они Закавказья *(79). Крестьянская реформа 1861 г. сразу расширила круг применения обычного права - были созданы суды волостные, которые должны были разрушать мелкие гражданские дела на основании "местных обычаев" *(80), а сельские сходы должны были руководствоваться "своими обычаями" в делах опекунских *(81). Судебная реформа 1864 г. еще более раздвинула рамки применения обычного права во всесословном смысле - мировые судьи могли применять нормы обычного права при недостатке на данный случай закона, но лишь по ссылке на обычай одной или обеих спорящих сторон *(82). В результате получалось, что у нас обычное право, во-первых, вытесняет закон - вместо закона, как бы следовало по общему правилу, применяется судом право обычное, и притом двояко: или к случаям и отношениям, прямо указанным законом, а именно: к наследованию крестьян, к крестьянской опеке, к торговой поклаже и ко всем договорам при их толковании или же ко всем случаям и отношениям, возникающим в данной среде, среде крестьянской, к делам, подсудным волостным судам, а также к делам опекунским, перешедшим в ведение сельских сходов. Во-вторых, обычное право восполняет закон при его недостатке или неполноте, именно в делах, подсудных мировым судьям. Это восполняющее значение обычного права еще более расширено Законом 15 июня 1912 г. о местном суде: то, что было установлено для мировых судей, распространено на все окружные суды; и они ныне, при недостатке или неполноте закона на данный случай, по ссылке одной или обеих сторон должны применять местные обычаи *(83). Законодательство отказалось от своего взгляда, что существование обычного права не может быть доказываемо сторонами и что судья сам должен знать обычное право; при таком взгляде применение обычного права может быть возложено только на судью - местного жителя, знакомого с местным обычаем, а таким судьей только и может быть мировой судья. Отказавшись от основного взгляда, оно допустило доказывание местного обычая *(84) и тем самым не считало нужным ограничить область применения обычного права как нормы, восполняющей закон, одною мировою юстицией; начало jura novit curia применяется и к данному случаю - судья знает обычай, а если не знает его, то требует доказательств его сторонами, на него ссылающимися, и сам, помимо сторон, добывает сведения об обычае, не будучи стесненным ни лицами, ни учреждениями, ни вообще способами добыть сведения об обычае).

Скажем, наконец, что обычаи бывают общие, соблюдаемые во всем государстве, и местные, соблюдаемые лишь в определенной местности. (Об общих обычаях можно говорить, когда известны все местные, у нас же местные обычаи далеко еще не собраны, хотя материалу накопилось за последнюю четверть столетия очень много, но он разбросан по разным изданиям и ждет разработки. Обычаи крестьян более известны, чем обычаи торговые, инородческие и др. Драгоценный материал собран в "Трудах комиссии по преобразованию волостных судов", 7 томов, 1873-1871.)