Логика права как предмет правовой теории

1.Две ступени (аспекта) общей теории права. Характеристика правовых явлений на новом, “философском” уровне требует переосмысления содержания и профиля общетеоретических правовых разработок, самой их структуры.

Суть дела – в том, что сложившаяся в правоведении традиционная общая теория права, сосредоточивающая “выведенные за скобки” отраслевых наук данные (о субъективном права, объектах права, юридических фактах, юридических конструкциях и т. д), - это часть аналитической юриспруденции, призванная раскрыть “анатомию” правовой действительности, - наука, как уже говорилось, атомистического профиля, нацеленная на своего рода анатомическое препарирование правовой материи, анализ ее элементов, “атомов”.

Именно в таком ключе в первой части книги, наряду с некоторыми общенаучными сведениями, и были кратко изложены сведения из общей теории права, т.е. освещены “выведенные за скобки” общие для всех отраслей вопросы догмы права – строение позитивного права (нормы права, правоотношения, элементы правоотношений), его внешние формы (законы, юридическая техника), юридические феномены, связанные с его действием, реализацией (акты применения, способы толкования).

Использование новейших философских представлений позволяет, как уже отмечалось, и здесь, на аналитическом, точнее – атомистическом уровне углубить наши представления о правовой материи. Например, о структуре субъективного права, об особенностях отдельных правоотношений и т. д. Да и кратко отмеченные в первой части книги особенности соотношения отдельных отраслей права – фундаментальных, специальных, комплексных [1.2.3.] выражают весьма утонченные структурные соотношения в позитивном праве, его анатомию; хотя такого рода структурные соотношения во многом уже сопряжены со своеобразием позитивного права как институционного нормативного образования, его особой юридической логикой. Об этом – дальше.

И все же главное, что характеризует влияние передовых философских представлений на содержание общетеоретических правовых разработок, заключается в том, что здесь, наряду с углублением данных аналитического порядка, уже в иной плоскости серьезно меняется сам профиль общетеоретических исследований. Исходные “атомы” догмы права и в данной, новой плоскости остаются теми же самыми – юридические нормы, субъективное право, юридические факты и др.. Но рассматриваемые под углом зрения системных и “механизменных” характеристик, они как бы сцепляются, выражают уже процессы в праве, что-то близкое к технологии (или даже, если угодно, к “социальной физиологии”) в области правовой действительности.

Во всяком случае, здесь перед нами предстают не аналитическая юриспруденция в традиционном смысле, не атомистический срез правовых феноменов, не просто фотографический слепок с существующих фактов (пусть и “выведенный за скобки” материал отраслевых дисциплин), а, напротив, юриспруденция синтеза, органических связей и интегрированных образований (механизм правового регулирования, типы регулирования и т д.).

Может сложится даже впечатления, и к такого рода взгляда некоторое время тому назад был близок автор этих строк, что рассматриваемый “философский” уровень осмысления правовых явлений сам по себе образует особую, наиболее высокозначимую дисциплину в правоведении – философию права. Более подробное изучение проблемы показало, однако, что общая теория права, неизменно опираясь на “выведенные за скобки” материалы отраслевых дисциплин, не образует философию права в высоком значении этого понятия, а в целом, по своей основе остается в рамках юридического позитивизма. Она в конечном счете так или иначе целеустремлена на решение практически-значимых вопросов жизни общества (законодательства, юридической практики, правовой культуры, правового обучения и просвещения, иных проблем правовой политики). Именно с этими юридико-политическими институтами и явлениями общая теория права и корреспондирует, многообразно взаимодействует.

Между тем для философии права, как мы увидим, решающее значение имеет ее “мировоззренческий стержень” - мировоззренческое понимание права (по Гегелю - “мыслящая себя идея права”, “разумность права”), постижение смысла права, выраженных в нем ценностей; и поэтому, на каком бы науковедческом уровне ни проводились философско-правовые исследования, с правом при таких исследованиях корреспондируют с философской стороны однопорядковые категории - бытие человека, его сущность, культура, демократия, прогресс и т.д. Да и по итоговым своим выводам философия права, нацеленная на постижение смысла и предназначения права, призвана освещать коренные проблемы жизни общества - место права в развитии и судьбе общества, пути его развития, его влияние на будущее, перспективы человечества, его место и роль в этих процессах.

Итак, в рамках целостной общей теории права следует с должной строгостью различать:

общую теорию традиционного (аналитического) уровня, раскрывающую догму права, элементы, атомы правовой материи – догму права;

общую теорию “философского” уровня, призванную на основе исходных правовых представлений освещать более глубокие пласты правовой материи, ее механизмы, функционирование, направления и типы правового воздействия на жизнь общества.

Обе эти ступени (или аспекта) общетеоретического осмысления права не конкурируют друг с другом, не перекрывают одна другую. Каждая из них занимает свою нишу, свое достойное место в системе общетеоретических правовых знаний, одинаково, каждый по-своему, важна для решения практических задач и для постижения права, его особенностей и “тайн”. То и другое остается в рамках юридического позитивизма (понятно, отторгая существующие в нем крайности, в том числе, претензии быть некой конечной “философией” реальной юридической материи),

В то же время необходимо не упускать из поля зрения особенностей этих двух уровней общетеоретических знаний о праве. И прежде всего – особенностей в его понимании как логической системы. Наиболее существенный момент здесь – это формальная логика и логика права, выступающих в качестве предмета правовой теории.

 

2. Формальная логика и логика права. Первое, что обращает на себя внимание при рассмотрении права как логической системы [1.2.5.], - это его глубокое единство с формальной логикой или шире - математической (символической) логикой^[22].

Позитивное право по самому своему юридическому содержанию вообще может быть охарактеризовано в качестве обители формальной логики. Самая элементарная, первичная клеточка бытия позитивного права, целеустремленного – вспомним – на решение жизненной ситуации (дела), в практической жизни людей уже представляет собой логический силлогизм, в котором большой посылкой является юридическая норма (формально конституированная или субъективно представляемая), малой – данный жизненный случай, заключением – властное, юридически значимое решение.

Изначально заложенная в позитивном праве направленность на обеспечение максимальной, предельной определенности в регулировании общественных отношений, на обеспечении ее максимально возможной точности, строгости достигается прежде всего как раз при помощи того, чтобы все элементы правовой материи, все ее “атомы” подчинялись требованиям и правилам формальной логики, когда вытекающие из них выводы выражаются не в диалектических суждениях типа “и – да, и - нет”, а в строгих заключениях – “только - да”, “только - нет”.

Если внимательно приглядеться ко всему построению позитивного права, характеру его принципов, юридических норм, их ассоциаций, их многообразным связям между собой, ко всему сложному комплексу юридических явлений и институтов, то окажется, что все они сплошь строится по законам формальной логики – исключенного третьего, достаточного основания и пр. и пр. С этой точки зрения аналитическое правоведение является своего рода формальной логикой и математикой в области права, практической деятельности юристов. И кстати, вовсе не случайно методы, используемые в аналитической юриспруденции, близки к тем, которые относятся к математической логике и математическому мышлению.

Поэтому и фокусом работы по совершенствованию законодательства и практики его применения во многом является повышения уровня “формальной логичности” данной юридической системы, ее подразделений, устранение существующих здесь огрехов, достижение предельно возможного логического совершенства действующего права. И быть может, не будет слишком большим преувеличением утверждение о том, достаточно развитая юридическая система представляет собой, наряду с другими существенными характеристиками, реальное, в самой материи данного социального явления, бытие формальной логики.

А теперь – главное.

Позитивное право характеризуется не только тем, что оно - как никакое иное социальное явление - воплощает в самой свое органике требования и правила формальной логики и подчиняется математическим методам, но также и тем, что ему присуща своя, особая логика – логика права, или(с некоторым акцентом на конкретные юридические реалии) - юридическая логика.

Что это за специфическая логика?

Вот некоторые предварительные соображения на этот счет.

Как отмечалось ранее, разнообразные фрагменты существующей правовой действительности - юридические нормы, законы, судебные акты, применение права, акты интерпретации, правосознание и т. д. – это своего род отдельно взятые “атомы” правовых явлений и они поэтому производят на первый взгляд впечатление некоего неорганизованного множества, чуть ли конгломерата, хаотического скопища разных явлений и образований.

Между тем при более внимательном взгляде и более тщательном исследований на основе основательных философских данных (в особенности, системного подхода) выясняется, что между указанными фрагментам наличествуют не только известные связи, но и в самих этих связях дает о себя знать своеобразная логика, характерная т о л ь к о для права.

Подобная юридическая логика уже проявилась, когда формулировалось понятие “правовая система” [1.2.4.]. В самом деле, почему, спрашивается, только три правовых явления - собственно позитивное право, правовая идеология и юридическая практика образуют некоторое единство и в своем единстве характеризуют особенности права данной страны? Потому как отмечалось -, что это элементы “активные”, являющиеся, как можно сейчас добавить, источниками юридической энергии, основаниями, так или иначе определяющими правомерность или неправомерность поведения субъектов. Но такого рода критерии и выражают как раз особые жесткие закономерные связи в праве, именно в праве!, которые и являются “логикой”, т.е. такими жесткими закономерными связями, которые сообразно специфики данного предмета неумолимо “ведут” к наступлению предопределенных ими последствиям.

А почему – продолжим рассуждения – элементами нормы права, ее структуры (заметим – логической структуры!) являются гипотезы, диспозиция, санкция. И здесь ответ на поставленный порос – аналогичен. Потому, неизбежен ответ, что речь идет о праве, о его способности даже на элементарном уровне осуществлять юридическое регулирование, отличающееся определенностью по содержанию и государственной гарантированностью. То есть осуществлять регулирование сообразно особой логики – логике права.

Каково существо и основания логики права?

 

4. Мир права. Юридическая логика имеет свои основания, которые заключаются в том, что позитивное право, весь комплекс разнообразных юридических явлений образуют в высшей степени своеобразную область действительности – мир права.

Одна из наиболее существенных черт этого особого “мира” заключается в том, что в отличие от других сфер действительности, представляющих собой сущее, для права (которое тоже является фактом реальности, налично существующего) характерно долженствование. Юридические нормы “говорят” не только и под известным углом зрения даже не столько о том, что есть, реально существует, а о том, что должно быть.

Эта черта права послужила основой для “чистой” теории права (наиболее последовательно в концепции Г. Кельзена) - теории нормативизм, в которой также обосновывались своего рода “логика” - логика норм, каждая из которых выводится из другой, вышестоящей, плоть до верховной, основной нормы.

Философская и общетеоретическая ограниченность теории нормативизма, особенно в ее крайних, “чистых” вариантах, к сожалению, привела к тому, что многие правоведы при научном истолковании права теперь вовсе не принимают во внимание то действительно важное обстоятельство, что право относится к сфере долженствования.

Между тем суть вопроса в данном случае заключается не в том, чтобы признавать или отрицать отмеченную характерную черту права (принадлежность права к сфере долженствования – черта очевидная), а в том, чтобы видеть исключительное своеобразие мира права, в котором долженствование приобретает особый характер, что во многом и предопределяет юридическую логику.

Для ответа на вопрос о том, в чем состоит этот особый характер долженствования в праве, нам придется в этой, второй части книги вновь обратиться к рассмотрению права в его собственной плоти, к догме права, но теперь под углом зрения существующих в догме права связей и соотношений, да притом с учетом основополагающих институтов общества, их места и роли в исторических процессах, идущих в обществе.

Но как бы то ни было, уже сейчас имеются достаточные основания для того, чтобы сделать вывод о том, что именно юридическая логика, охватывающая основные звенья правовой материи, связи и соотношения ее исходных, простейших элементов (раскрытых и зафиксированных в формально-логических определениях и классификациях догмы права) и является главным, стержневым предметом общей теории “философского” уровня.

 

5.Узловые пункты. Думается, наша наука еще не в полной мере раскрыла все многообразие связей и соотношений, которые выражают логику права. Но уже имеющиеся данные, позволяет обозначить рад узловых пунктов, которые являются местом средоточия основных из таких связей и соотношений.

Центральный и во многом исходный узловой пункт – это связи и соотношения онтологического порядка, характеризующие субстанцию права – право как институционное образование, сложную и противоречивую связь “права” и “закона”, порождающей уникальное социальное явление, о котором пойдет речь уже во следующих главах.

Весьма существенные связи и соотношений, которые быть может в наибольшей степени соответствуют понятию “логика”, - это связи и соотношения, выражающих процессы, движение и развитие правовых явлений, их последовательную зависимость, жесткого следования их друг за другом, их сцепления.. Простейший пример (наряду с ранее упомянутыми – правовой системой, структурой нормы) - последовательная связь между юридической нормой, юридическим фактом и правоотношением. Ее даже в какой-то мере можно подвести эту связь под модель причинно-следственной зависимости, где к причине можно было бы причислить норму и юридический факт, а к следствию – правоотношению. Но такая оценка была бы все же поверхностной, не принимающей во внимание главное – заложенную в праве “железную” логику движения от должного к его воплощению в реальную действительность. В наиболее полном и развернутом виде указанные связи и соотношения раскрывают свою суть в механизме правового регулирования, в типах и своеобразны структурных построениях правового регулирования.

Сюда же следует отнести структурные связи. Они проявляются в структуре права, в особенности – в соотношении отраслей права. В самой последовательности связи отраслей, идущих от конституционного права, далее – к материальным отраслям, потому – к отраслям процессуального права и, наконец, к комплексным образованиям, интегрированным (таким, как экологическое право) и дифференцированным (таким как, жилищное право), обнаруживается такая логика, которая отражает важную сторону специфики юридического регулирования, состоящую, мимо иных моментов, в том, чтобы обеспечить многоуровневое и максимально определенное воздействие на жизнь общества.

И наконец, пожалуй, наиболее существенное. Сквозное и притом многоплановое значение в правовой материи имеют такие структурные звенья правовой материи, как позитивные обязывания, запреты и дозволения. Уже ранее на довольно узкой фактической основе (при краткой характеристики догмы права), уже упоминалось, какое существенное и вместе с тем специфическое правовое значение имеет эта “троица”. Более подробный рассказ о ее “логической сути” впереди.

А в этой связи, - еще один узловой пункт, перекидывающий мостик к третьей части книги. Это – связи и соотношения, коренящиеся в одной из составляющих указанной “троицы” - в юридических дозволениях, логика которых от, казалось бы простейшего элемента права - одного из звеньев “троицы”, ведет к основополагающим началам, связанным с определением места и роли права в жизни людей, притом в связи с фундаментальными общечеловеческими ценностями, с прогрессом и будущим человечества.

Словом, забегая несколько вперед, можно – пока в предварительном порядке заметить, что и юридическая логика имеет разные порядки. В одних случаях она “замкнута” на онтологических, структурных связях и соотношения, выражающих своеобразие юридической материи, а в других является “знаком” и выражением глубинных начал права – нечто таким, что является наиболее значительным в праве, относится к основам его смысла и предназначения и что уже выходит за пределы “просто” правовой теории, а относится к философии права.

Отмеченные узловые пункты во многом определяют последовательность изложения в данной части книги, которая начнется с освещения генезиса права, права как институционного образования (онтологический, субстанциональный аспект) и завершится рассмотрением важнейших сторон и элементов того пласта правовой материи, в котором и выражена логика права, - правового регулирования.

 

 

 

 

Глава вторая

ПРАВО И ЦИВИЛИЗАЦИЯ

 

НА ПОДСТУПАХ К ПРАВУ

1.Предварительные замечания. Достаточно развернутая общетеоретическая характеристика права, его логики требует определения исходных позиций – того старта, с которого началось формирование и последующее развитие права. Право как особого социального образования – позитивного права. Эти исходные позиции связаны с двумя основополагающими категориями обществоведения – “общество” и “цивилизация”.

Общество, рассматриваемое под углом зрения современных философских представлений, - это объединение разумных существ – людей, образующих целостный социальный организм – органичную социальную систему. Отсюда с непреложностью следует, что имманентным и весьма важным качеством общества является организованность, упорядоченность образующих социальную жизнь общественных отношений, а значит, и объективная необходимость их социального регулирования, когда особи, образующие общество, могут действовать по принципу “имею право”. То есть необходимость так или иначе определять поведение людей и их коллективов, вводить его в известные рамки, целеустремленно его упорядочивать^[23].

Цивилизация представляет собой такую стадию формирования и развития общества, когда оно обретает свою собственную основу и в этой связи, наряду с рядом других институтов, складывается центральное, определяющее звено социального регулирования, - “право” (в значении позитивного права).

И вот с рассматриваемой точки зрения следует различать:

а) доцивилизационное (доправовое - в смысле позитивного права) состояние общества; при этом пока, до рассмотрения вопросов, относящихся к третьей части книги, будем как некоторую данность принимать в таком доцивилизационном состоянии существование феномена, именуемого естественным правом;

б) состояние цивилизации - общества, в котором существует позитивное право, в своем становлении и развитии проходящее несколько фаз – сначала фазу аморфного состояния (предыстории права), затем в ходе исторического развития – права в обществах с традиционными цивилизациями и, наконец, уже в современную эпоху - права в гражданском обществе.

Один из наиболее существенных моментов, который здесь не может не привлечь внимание, это рассмотрение подступов (приближения) к праву. Ибо в доправовую эпоху уже обнаружились предпосылки права как особого нормативного образования - не только существование естественного права (о котором, скажу еще раз, более подробно речь пойдет в третьей части книги), но и нарастающие особые, своеобразные черты социального регулирования, которые так или иначе предопределили место и роль позитивного права в жизни людей, его принципиальные особенности и логику.

2. Предпосылки. Сразу же следует зафиксировать исходный момент, который имеет общее, сквозное значение для всей книги. Право (в самом широком значении этого понятия, т.е. существование социального регулирования и отсюда - основания, позволяющего при определенном уровне самосознания действовать индивиду по принципу “имею право”) является неотъемлемым атрибутом человеческого общества с момента его возникновения. Альтернативой праву в таком широком значении в сообществе разумных существ является лишь одно – хаос вседозволенности, в итоге - тотальное саморазрушение общества.

На заре существования человечества (в праобществе, затем в первобытных обществах) в условиях первобытнообщинной, родоплеменной общественной организации такое “право” выражалась в примитивной и в то же время самобытной системе социального регулирования, имеющей естественно-природный характер.

Эта система социального регулирования в обстановке лишь намечавшейся свободы отдельного человека, суровой и жестокой борьбы людей за существование была настроена на сохранение и обеспечение оптимального функционирования “целого” (рода, племени), отличалась монолитностью^[24], суровостью, а по нынешним меркам порой и жестокостью, не предполагала индивидуальной инициативы, самодеятельности членов рода, сколько-нибудь широких возможностей для их социальной активности^[25]. Она выступала в виде строгих, непререкаемых, безусловно обязательных (как и сама природная необходимость) мононорм-обычаев ^[26], в силу длительного применения ставших привычкой, освящавшихся первобытной мифологией, религией и вследствие этого не нуждавшихся ни во внешнем объективировании (институционализации), ни в обеспечении при помощи специального аппарата принуждения.

Именно такой естественно-природный характер мононорм-обычаев первобытных обществ и исключает надобность в позитивном, писаном праве - во внешне формализованном институционном нормативном регуляторе, выраженном в специфической системе регулятивных средств и механизмов и связанном с принуждением особого рода, которое обеспечивается специальным аппаратом.

В то же время весьма примечательно (и это должно наводить на основательные размышления), что уже в то, бесконечно далекое до нас, “доисторическое” время существовала острая и притом изначальная потребность, коренящаяся с природных, а быть может и в более глубоких основаниях, действовать по принципу “имею право”. Вера в право, потребность права выступила везде в качестве некоего исходного начала жизни разумных существ. А потому повсеместно, во всех уголках планеты, у всех сообществ людей мало-помалу стали складываться и упрочиваться предпосылки, которые затем при наступлении соответствующих условиях привели к формированию позитивного (объективного) права. Такого рода предпосылки все более накапливались по мере перехода в результате неолитической революции от присваивающего к производящему хозяйству и соответственно развития всей социальной жизни, в особенности в условиях начавшегося перерастания родоплеменной организации в более социально высокие структуры.

Что это за предпосылки?

Прежде всего к таким предпосылкам следует отнести сам феномен нормативного регулирования поступков людей, т.е. регулирование при помощи общих правил, норм. Ведь появление нормативного регулирования - первый и один из наиболее значительных поворотных пунктов в становлении социального регулирования, знаменующий крупные изменения, качественный скачок в его развитии. При помощи общих правил оказывается возможным - и доводы в пользу этого уже приводились в первой части книги - достигнуть единого, непрерывно действующего и вместе с тем экономичного порядка в общественных отношениях, подчинить по ведение людей общим и одинаковым условиям, продиктованным требованиями экономики, власти, идеологии, всей социальной жизни. Резко сужаются возможности для случая и произвола. Тем самым с максимальной полнотой достигается главная цель социального регулирования - упорядочение всей социальной жизни, прежде всего приобретение ею общественной устойчивости и независимости от случая или произвола, все большая определенность в решении жизненных ситуаций, когда действует принцип “имею право”.

К тому же нормативное регулирование затрагивает область общественного сознания, связывается с ним, с существующей системой ценностей. Ведь всякая норма в обществе - это масштаб, критерий оценки будущего должного и возможного поведения, суждение о ценностях, обращенное в будущее и объективированное в том или ином виде. Именно отсюда проистекает “двойной отсчет” при характеристике социальных норм: наряду с регулятивными особенностями (свойствами, присущими социальным нормам как регуляторам) нужно учитывать также и “второе измерение”, “вторую ипостась” норм - содержащиеся в нормах критерии оценки поведения людей, суждения о ценностях, которые в зависимости от характера и уровня развития общественного сознания могут приобретать как реакционный, так и прогрессивный, гуманистический характер.

Еще одна предпосылка “будущего позитивного права”, причем – такая которая лежит в основе глубоких пластов правовой материи, заключается в том, что в социальном регулировании в первобытных обществах (представлявших собой нерасторжимое единство и биологических, и производственных, и моральных, и религиозных, и обрядово-ритуальных требований) уже обозначалась его внутренняя структура, приобретшая затем, в особенности в праве, ключевое значение. Система социального регулирования, складывающаяся из мононорм, уже отличалась известными особенностями по своим регулятивным свойствам, в частности – по тому, что в ней уже были различимы запреты, дозволения, позитивные обязывания, и по тому еще, как и в какой последовательности они складывались и выражались в социальной жизни. В литературе уже отмечалось, что само формирование норм-обычаев исторически происходило так, что первоначально сформировались запреты, и лишь потом появились позитивные обязывания и дозволения^[27].

Наконец, - еще предпосылка. Это - такой элемент регулятивной культуры, как строгость и непререкаемая обязательность обычаев. Не случайно, как свидетельствуют факты истории, везде и всюду на нашей планете одно из исходных начал формирования права, прежде всего частного права, - это санкционирование общественными образованиями (в последующем - принятие государственными органами) обычаев, выступавших таким образом в качестве готовой формы, при помощи которой так или иначе цивилизовалось “право сильного” и определенные правила возводились в общеобязательные юридические нормы.

Возможно, система первобытных обычаев имела для последующего формирования позитивного права и более глубокое значение. С этой точки зрения заслуживает тщательного изучения институт табу - строжайших запретов, имевших биологические, стихийно-природные, хозяйственные, моральные, религиозно-обрядовые основания и отличавшихся жесткой обязательной силой, непререкаемостью Они, по мнению некоторых авторов, представляют собой зародыш правовых норм. Более того, можно предположить, что табу явились предпосылкой формирования в последующем таких существенных элементов структуры права, как общие юридические запреты.

Достойно внимания также то, что в первобытных обществах, особенно на поздних фазах их развития, стали складываться и специфические регулирующие механизмы, органически сочетающие нормативное и индивидуальное регулирование. В некоторых институтах, характеризующих родоплеменную общественную организацию, можно увидеть контуры правосудной деятельности, при которой регулирование осуществляется по схеме: норма (обычай) плюс индивидуальное решение (решения родовых собраний, старейшин, “судов”). В этих условиях постепенно формируются прецеденты - решения конкретных дел, приобретающие в повторяющихся ситуациях значение образцов, своего рода предвестников прецедентного права.

Более того, в условиях первобытных обществ, пожалуй, уже складывается начальное звено многоэтапного процесса “восхождения” права. Это начальное звено, хотя и относится в основном к доцивилизационной стадии, позволяет увидеть наиболее важные черты исторического развития права с гуманитарных позиций. Таким начальным звеном является “право сильного” как таковое, которое в доцивилизационное время выполняло, как это ни парадоксально, грубо упорядочивающие и грубо стабилизирующие функции (кроме, пожалуй, крайнего, низшего его проявления - “права войны”, не знающего предела и пощады, - проявления, которое, кажется, в доцивилизационную эпоху носило биологически ограниченный характер, поскольку имеется ввиду внутривидовой естественный отбор).

Конечно, все это лишь нормативно-регулятивные предпосылки позитивного права, постепенно накапливающийся “строительный материал” регулятивной культуры, который позднее, при распаде первобытнообщинного строя, выполнил функцию одного из исходных элементов формирования правовых систем.

Но как бы то ни было, важно, что позитивное право при переходе общества к цивилизации возникло не вдруг, не на пустом месте: его появление в какой-то мере было подготовлено развитием системы социального регулирования первобытных обществ.

 

3. Особенности. В связи с характеристикой предпосылок – постепенно складывающихся элементов регулятивной культуры, необходимо особо отметить особенности социального регулирования в первобытных обществах, которые в последующем позволят с большей отчетливостью оттенить своеобразие позитивного права, его развития в связи со стадиями цивилизации.

Здесь – и это весьма примечательно – ключиком к проблеме является специфика в первобытных обществах нашей “троицы” - запретов, дозволений, позитивных обязываний, их соотношения – момент, который вкратце уже был упомянут.

Уже из ранее изложенного следует, что для первобытных обществ характерно доминирование запретов, причем такое, которое придавало всей системе регулирования в целом запретительный характер. Повсеместно, во всех уголках нашей планеты, нормы поведения людей в первобытных обществах (в том числе и на начальном этапе их развития - в праобществе) выступали преимущественно в виде табу^[28]. И хотя табу нельзя сводить к одной лишь норме-запрету, в его основе все же лежит безусловное запрещение.

Более того, весьма вероятно, что форму табу носили все первые нормы поведения, в том числе такие, которые имели позитивное содержание. Это связано с тем, что в первобытных обществах, в особенности в праобществе, новые социальные потребности были одновременно и потребностями, и ограничениями биологических инстинктов. Да и “права” отдельных индивидов в той мере, в какой о них в отношении праобщества и первобытного общества в целом можно вообще говорить, были по большей части только оборотной стороной обязанностей индивидов перед обществом, коллективом. Так, обязанность не препятствовать доступу к добыче остальных членов коллектива оборачивалась для них правом каждого из них получать долю^[29]. Вместе с тем, как показано в литературе по истории первобытных обществ, мононормы-обычаи отличались известной гибкостью; они, в особенности на более поздних стадиях, “далеко не всегда угнетали и подавляли всякую личность; напротив, обычай и общественное сознание давали и тогда выдающейся личности определенные возможности для самовыражения, инициативы, личной деятельности”^[30].

Важная сторона социального регулирования в первобытных обществах - это первичный характер запретов и входивших в их орбиту позитивных обязываний и прав: они являлись прямым, ближайшим выражением социальных (биосоциальных) условий жизнедеятельности и, стало быть, правами и обязанностями естественного порядка. С самого начала они выступали в виде прямого и ближайшего выражения коллективистских начал в жизни первобытных обществ, доминирования “целого” (рода, племени), средствами “нейтрализации опасности, которую представлял для общества зоологический индивидуализм”^[31]. Именно первичность, изначальность первобытных запретов и входивших в их орбиту позитивных обязываний и прав многое объясняет в особенностях их действия. В частности, их жесткость, твердость, непререкаемость в значительной мере объясняются безвариантностью, жесткостью, твердостью, непререкаемостью самих требований жизнедеятельности первобытных людей, в том числе требований, имеющих в своей основе биологические предпосылки.

Обращает на себя внимание предметность, казуистичность запретов, отсутствие в них обобщающих, интеллектуальных компонентов, элементов ценностных суждений и, следовательно, отсутствие возможности (даже на первобытном, примитивном уровне) сколько-нибудь отчетливо проявить свое “второе измерение”, выступая в качестве критерия оценки, суждения о ценностях. Если табу потому и отличается от запрета, что охватывает известные духовно-идеологические моменты (представление о неотвратимой опасности при нарушении табу, чувство ужаса перед этим), то сам запрет крепко привязан к строго определенному предмету реального или воображаемого мира. Тем более что и само первобытное мышление, характеризующееся чертами синкретностью и пользовавшееся комплексом знаков и символов, занимает промежуточное положение между такой высокой разновидностью мышления, когда оно оперирует понятиями, и такой более низкой, первичной ее разновидностью, когда вместо понятий есть лишь. “сырые” образы. Вот почему мононормы первобытного общества всегда предметны, казуистичны: они посвящены либо брачным отношениям, либо ритуальным отношениям при выходе на охоту, либо порядку распределения добычи, либо празднествам, торжествам по тому или иному случаю и т.д.

Обобщающие интеллектуальные компоненты проникали в систему социального регулирования первоначально не путем придания мононормам и запретам более общего характера, не путем выработки принципов регулирования, критериев ценностной оценки (когда нормы обретают “вторую ипостась”), а совсем с другой стороны - путем придания нормативного характера мифам, сказаниям, сагам, былинам и иным формам художественного общественного сознания. Знаменательно, что спонтанно рождаемые условиями жизнедеятельности людей первобытные обычаи затем оснащались “идеологическим осознаванием в виде преданий и верований”^[32], они осознавались “частью как традиционные правила поведения, частью как веления сверхъестественных сил, не подлежащие сомнению и критике”^[33], что уже придавало соответствующим правилам характер религиозно-моральных норм.

Под углом зрения итоговых характеристик надо видеть, что регулятивно общий характер первобытных норм-обычаев, при котором он